TERCER MÓDULO:
LAS ALIANZAS ENTRE SECTORES
CONFERENCIA INTRODUCTORIA
CONFERENCIA INTRODUCTORIA
LAS ALIANZAS ENTRE SECTORES
Fernando Rojas H.
Abogado colombiano
Profesor visitante en la Universidad de Harvard
C. El sistema juridico: ¿promotor u obstaculo de las
alianzas?
Las necesidades: Lo que las alianzas demandan del sistema jurídico
y la manera de conseguirlo
43. De todo lo presentado anteriormente se colige que las alianzas
son entidades dinámicas y que sus necesidades legales varían
a lo largo de su ciclo de vida. Las alianzas demandan un régimen
jurídico que permita instituciones abiertas, a la manera
de las nuevas organizaciones virtuales; cambiantes en objetivos
y hasta en mandatos. Un régimen legal que reconozca y
facilite la conjugación de recursos públicos y privados,
esto es, que rompa la separación tajante entre los dos sectores.
Y un régimen jurídico que admita como válidas
y de superior eficacia las nuevas formas de control comunitario
o de control por parte de los interesados.
44. Entendido de manera amplia, el sistema jurídico comprende tanto la ley como la práctica de la ley; los actores especializados y con responsabilidad (los abogados, los tribunales, etc.) y el ciudadano común que incluye entre sus hábitos y culturas su propia asimilación del sistema legal; las operaciones y los procedimientos y la eficacia práctica de todos ellos.
Así entendido, el sistema jurídico tiene un impacto
significativo sobre la formación, la eficiencia y la efectividad
de las alianzas. En algunos casos se tratará de un impacto
positivo, facilitador o promotor; en otros de un impacto negativo,
de obstáculo o de resistencia a las alianzas.
45. En términos generales, los sistemas jurídicos
de la región latinoamericana tienden a ser restrictivos
de las alianzas. Se trata, las más de las veces, de resistencias
invisibles, fruto de la inadecuación del sistema a las nuevas
realidades del consenso público-privado. Es una resistencia que
brota de la "interpretación extensiva" de normas
que han sido creadas para otras realidades, a la nueva realidad
de las alianzas. En cuanto adecuadas para otras realidades, las
normas que rigen las figuras muy consolidadas de la firma o la
sociedad (civil o comercial), las tradicionales entidades sin
ánimo de lucro o las asociaciones gremiales, no pueden dar
cuenta de una figura mixta, dinámica, flexible y abierta
como lo son las alianzas entre actores públicos y actores privados.
Tampoco articulan la coordinación intergubernamental que
usualmente demandan las alianzas.
En síntesis, todos los sistemas jurídicos contemporáneos
requieren adaptaciones para ajustarlos a las cambiantes necesidades
de las alianzas. Y la estrategia predominante ha consistido en
extender y ajustar la legislación aplicable a otras entidades
(civiles, comerciales, de tipo cooperativo, etc.) a la nueva realidad
de las alianzas. Sin embargo, los principios y las prácticas
legales tradicionales no se ajustan a las necesidades de las alianzas
y terminan frecuentemente restringiendo el potencial de esta nueva
figura institucional.
46. Con todo, es justo reconocer que algunos sistemas jurídicos
gozan de mayor flexibilidad que otros. Por regla general, los
sistemas de Derecho Consuetudinario o Common Law, tal como se
lo practica en los Estados Unidos, por ejemplo, se han ajustado
más fácilmente a las necesidades de las alianzas que
los más rígidos sistemas de Derecho Civil que tenemos
en Latinoamérica. Ello ha hecho más evidente la necesidad
de reformas legales de tipo orgánico en el subcontinente
latinoamericano. Adviértase, no obstante, que no todos
los sistemas de Código Civil plantean las mismas restricciones
al desarrollo de las alianzas. Un país como Brasil ha
demostrado que su legislación puede ser interpretada flexiblemente
para acomodar las prácticas más socorridas de las alianzas.
De manera que existen diferencias en la manera como se aplica
legislaciones fundamentalmente similares; y esas diferencias se
explican a veces por factores ajenos al sistema jurídico
propiamente dicho.
Sin embargo, la reforma legal --y con mayor la constitucional--
es un proceso generalmente lento, que exige la dedicación
de grandes energías y escasos talentos. Por ello, los agentes
promotores de las alianzas han preferido, en cuanto ha sido posible,
adoptar modificaciones de tipo administrativo o promover nuevas
relaciones que parecen no estar prohibidas por el sistema legal
vigente. Esta estrategia del "mínimo pragmático"
no convierte el sistema jurídico en un promotor de las
alianzas; pero, cuando menos, elude los obstáculos que el
ordenamiento legal puede plantear.
La observación de la experiencia de reforma legal para el
tema de las alianzas en Latinoamérica lleva a la conclusión
de que las reformas pueden ser graduales, casi imperceptibles,
por la vía de la hermeneútica o interpretación legal;
reformas orgánicas sólo se requieren con urgencia cuando
los obstáculos jurídicos son insuperables.
47. Como los principales interesados (o "stakeholders")
en la reforma legal son precisamente las agencias promotoras de
las alianzas, es recomendable adoptar una estrategia de reforma
basada en "alianzas piloto" o en "alianzas centinelas",
capaces de poner a proponer y de poner a prueba nuevas regulaciones
en la práctica, en los hechos.
Se trata de experimentar, en la práctica, con un proceso
destinado a fundamentar la reforma legal y que puede sintetizarse
en la siguiente matriz:
Fases, rasgos de las alianzas | de las alianzas | por tipo de sistema legal Civil/Common Law | |||
| Preparac. | |||||
| Negociac. | |||||
| Operacio. | |||||
| Expansión | |||||
| Transform. o Terminac. |
Los Problemas
48. Los tres obstáculos más frecuentes que coloca el
sistema jurídico son:
49. La falta de una figura jurídica típica.
De acuerdo con la tradición civilista, existen solamente
dos tipos de personas jurídicas: la persona humana o persona
natural y la persona jurídica. Estas últimas deben cumplir
con una serie de requisitos para tener existencia legal. Y fueron
formadas a imagen y semejanza de la corporación, la firma
o la sociedad. Hasta el punto de que las entidades sin ánimo
de lucro (asociaciones, fundaciones y, posteriormente, cierto
tipo de cooperativas), fueron concebidas y reguladas a imagen
y semejanza de las sociedades.
Los países de Derecho Civil se han ocupado de tipificar
o señalar explícitamente los tipos de personas jurídicas
que pueden existir. De manera que resulta legalmente imposible
dar reconocimiento jurídico a la existencia de figuras
organizativas que no se enmarcan dentro de los tipos legales.
De allí que las alianzas de que venimos hablando hubieren
tenido que mimetizarse bajo el ropaje de las figuras preestablecidas
con el fin de que se les reconozcan los atributos de las personas,
esto es, de que puedan tener patrimonio, contratar, adquirir obligaciones,
etc.
50. Las dificultades para transferir recursos públicos a las alianzas.
La administración pública de nuestros países está
rígidamente regulada por el sistema de "competencias
regladas". De allí que un funcionario público o una
persona de derecho público no pueda realizar actuaciones que no
le hayan sido explícitamente conferidas o autorizadas por
la ley. Por el contrario, las tradiciones administrativas de países
nórdicos o anglosajones tienden a permitir mayor discreción
a los funcionarios con el fin de que puedan realizar la función
o prestar el servicio que les ha sido encomendado.
La mayor parte de nuestros regímenes jurídicos no
autorizan explícitamente a los gobiernos (nacional, departamental,
municipal) a desarrollar relaciones con alianzas público-privadas.
Por esta razón, la aplicación estricta del principio
de competencias regladas impide que los gobiernos interpreten
flexiblemente las leyes presupuestales para otorgar recursos a
las alianzas o las leyes de contratación administrativa
para celebrar con ellas contratos de cogestión público-privada.
Esta limitación desconoce el hecho de que los gobiernos
y las empresas no son los únicos actores que planifican, ejecutan
financian y controlan inversiones y servicios en la sociedad contemporánea.
Hoy en día las alianzas planifican, movilizan recursos
en dinero y en especie, desarrollan tecnologías, valorizan
las tierras, prestan servicios, cobran tarifas, controlan y evalúan
los gastos desde una perspectiva de sociedad.
51. Los obstáculos a la coordinación intersectorial
e intergubernamental. El gasto público de nuestros países
es planificado bajo pautas esencialmente sectoriales. Entre tanto,
las alianzas, particularmente las alianzas que se dan en el nivel
local o comunitario, apuntan al tratamiento integral (y frecuentemente
preventivo) de los problemas prioritarios de la población.
Un problema de deserción escolar, por ejemplo, toca a la
vez con la calidad de la construcción de las escuelas, con
su mantenimiento cotidiano, con la política laboral hacia
los maestros, con la participación de las familias, con
el costo de oportunidad de los jóvenes en las escuelas,
con los contenidos y las metodologías educativas, con la
vinculación empleo-educación, etc., etc.
La estructura sectorial del gasto público exige a las alianzas
a ramificar sus diálogos y negociaciones entre innumerables
organismos que, a su turno, encuentran dificultades para coordinarse
entre sí.
Desafíos y Proposiciones
52. Es menester afrontar decididamente el desafío técnico-jurídico
que representan las alianzas en cuanto entidades sin precedentes
en nuestros sistemas jurídicos (y novedosas en cuanto vías
de coordinación y regulación social).
En el corto plazo, las alianzas pueden continuar operando como
a través de sus miembros individuales. O, como se dijo
más arriba, pueden vestirse dentro de una persona jurídica
prestablecida. Pero ambas soluciones desvirtúan la naturaleza
de las alianzas y dificultan o rinden ineficientes sus acciones.
Si se opta por la vía individual, se debilitan las metas
comunes, se hacen inoperantes los incentivos destinados a expandir
la misión de las alianzas, se dificulta el control y se
vuelven embarazosos los mecanismos internos de resolución
de disputas.
Si, por el contrario, se opta por la vía de la persona
jurídica preestablecida, tales como las fundaciones o las
asociaciones, se desdibuja la armonización del interés
individual con el interés público o colectivo que constituye
la fuerza motriz y el desafío de las alianzas.
53. Así las cosas, la única solución posible en el
largo plazo es configurar la nueva persona jurídica de
las alianzas. Esta nueva persona jurídica estará
caracterizada, entre otras cosas, por los siguientes elementos:
- Son pluralistas y permanecen abiertas a la inclusión de nuevos miembros.
- Su misión evoluciona dinámicamente y sus objetivos tienden a expandirse en el tiempo. Nuevos intereses dan lugar a nuevos servicios, lo que a su turno atrae nuevos miembros, etc.
- Poseen estructuras y desarrollan operaciones flexibles.
- Se disuelven con facilidad y bajo costo, como que su existencia misma depende del pacto colectivo cotidiano.
- Las relaciones internas de las alianzas son desiguales (en cuanto al valor de los aportes, la naturaleza de éstos, etc.), como que desiguales son los intereses de las partes y los beneficios que cada una percibe de ellas. Pero la desigualdad entre los aportes no afecta el carácter horizontal, de igualdad o de mismo nivel de las relaciones entre las partes.
- Adoptan mecanismos de jurisdicción voluntaria para la resolución de sus disputas.
54. En vista de la limitación de los gobiernos para transferir
recursos o celebrar contratos con las alianzas, lo que hacen los
gobiernos deseosos de fomentar las alianzas y de participar en
ellas es interactuar (por ejemplo, contratar) con las alianzas
mediante relaciones con las partes individuales de una alianza.
Esta solución, si bien práctica, desconoce la naturaleza
de la alianzas, el compromiso del sector público con la suerte
de la alianza, el servicio público o de interés colectivo
que ésta presta, etc. Lo que nuevamente llama a la solución
de mediano plazo de tipificar y dar reconocimiento legal a la
nueva entidad que constituyen las alianzas.
