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V. Algunos casos de discriminación jurídica
Para tener una idea concreta de cómo se expresa la discriminación jurídica en Centroamérica, analizaremos cinco casos frecuentes en los ámbitos laboral y doméstico.
a) La <protección> de las mujeres en el trabajo
El enfoque de la legislación internacional y nacional sobre el trabajo de las mujeres, ha sufrido variaciones importantes que se pueden apreciar al hacer un análisis textual y cronológico de las leyes y convenciones sobre el trabajo.
Cuando se dan las primeras regulaciones sobre el trabajo en general, no se hace mención expresa de las mujeres como trabajadoras. Por ello caben dos posibilidades: que estuvieran comprendidas en las disposiciones generales para <los trabajadores> o, más probablemente, que ni siquiera fueran consideradas como sujetas en la relación laboral. Unos años después, la Organización Internacional de Trabajo (OIT) aprobó un conjunto de tratados que contienen normas para proteger a las mujeres como trabajadoras. Muchas de éstas fueron incorporadas a las legislaciones nacionales, prohibiéndose el ejercicio por parte de las mujeres, de labores pesadas, insalubres y peligrosas. Sin embargo, esta legislación <protectora> ha demostrado ser restrictiva del trabajo de las mujeres - y con ello discriminatoria y exclusionista. Si bien estas normas se fundaron, probablemente, en la necesidad de poner límites a los abusos contra las trabajadoras, lo cierto es que el resultado práctico fue limitar a las mujeres su posibilidad de desempeño en trabajos que, por lo general, son mejor remunerados, al calificárselo de pesados (Badilla, 1994).
Un ejemplo típico es el trabajo en el agro, en donde se considera pesado el trabajo con tractor, pero no el deshierbe manual. El primero lo realizan hombres sentados en la maquinaria; el segundo, mujeres en cuclillas, sobre sus propios pies, sin ninguna protección del sol o la lluvia. El primero se paga mejor que el segundo.
Otra restricción es la prohibición de trabajo nocturno, aunque debe anotarse que la majoría de los códigos laborales de América Central establecen una lista de excepciones (Badilla, 1994). La motivación para establecer esta limitación fue que las mujeres no deben salir por las noches; que las mujeres deben cuidar a sus hijos mientras duermen. Si no éstas, fueron algunas consideraciones similares, pero lo cierto es que las mismas excepciones reflejan que la realidad rebasa la intención de la norma. Lo cierto es que muchísimas mujeres realizan labores nocturnas al margen de la ley: cocineras, meseras, bailarinas, obreras y otras que por su situación irregular no se atreven a acudir a las instancias laborales cuando sufren vejaciones y violaciones a sus derechos laborales. Además, como fuera mencionado antes, los códigos de trabajo han incluido una lista de excepciones, las que virtualmente dejan casi sin efecto la norma, pues ésta incluye una importante cantidad de ocupaciones.
b) El despido por embarazo
La maternidad, consagrada socialmente como la función esencial de la mujer, se ha convertido en un verdadero factor de discriminación para las mujeres trabajadoras. En todo el mundo existen legislaciones que prohíben el despido de las trabajadoras por motivo de embarazo. Pero en pocas ocasiones el patrono alega el embarazo como la causa real; en la mayoría de los casos recurre a mecanismos indirectos, como la <reestructuración>, cesando a la trabajadora antes de que ésta comunique sobre su embarazo o éste sea visible. Igualmente, empresas en Centroamérica han desarrollado mecanismos para detectar el embarazo en las trabajadoras en sus primeras fases, muchas veces antes de que ellas mismas conozcan de su estado. Este es el caso de empresas maquiladoras y otras vinculadas al capital transnacional (Guzmán, 1994).
Algunas legislaciones más modernas han tutelado el embarazo en forma objetiva, sin exigir que el patrono conozca del estado de embarazo de la trabajadora, como requisito para impedir su despido. Sin embargo, la mayoría de países latinoamericanos al regular esta situación han requerido que el patrono conozca el embarazo y, por lo tanto, exigen que la trabajadora haya dado aviso formal al patrono, para protegerla contra el despido. Este requerimiento ha significado, en no en pocos casos, que la trabajadora, desconociendo esa disposición, comunique su embarazo verbalmente a su propio jefe o a sus compañeras - mediante las cuales llega el mensaje al patrono-, y por tanto se produzca el despido en forma inmediata, antes de que ella pueda evitarlo (Badilla, 1994).
Ante esta situación, la estrategia de las organizaciones que dan asistencia legal a las mujeres ha sido la de informar a las trabajadoras de sus derechos y de las acciones que deben realizar para protegerlos. No obstante, en la mayoría de los casos resulta casi imposible hacer contacto con las trabajadoras en sus propios lugares de trabajo, a causa de los mecanismos de control de las empresas (Badilla, 1994; Guzmán, 1994).
En ese sentido, es interesante una jurisprudencia bastante reciente de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (4) que, haciendo una interpretación amplia del espíritu de la ley, admitió que la prohibición de despido se aplique cuando el embarazo ya es evidente a simple vista, aún cuando el patrono no haya sido notificado del mismo.
Es necesario analizar también los perjuicios económicos que sufren las trabajadoras por razón de su embarazo, aun cuando no sean despedidas. Por ejemplo, no todas las legislaciones garantizan el pago del salario completo a las trabajadoras durante el período de incapacidad o licencia, con lo que en muchos casos pierden, por esta razón, una parte considerable de su salario, en un períodod en el que probablemente incurrirán en mayores gastos, precisamente a causa del nacimiento de su hija o hijo. Las Naciones Unidas han hecho un recuento de las prestaciones de licencia por maternidad en América Latina y el Caribe, que nos permite apreciar que del total de 29 países latinoamericanos, únicamente en 18 de ellos se les paga el salario completo a las trabajadoras incapacitadas por maternidad (Naciones Unidas, 1995 a).
c) Hostigamiento sexual en el empleo
La Ley para Prohibir el Hostigamiento Sexual en el Empleo, de Puerto Rico, ley pionera en esta materia en América Latina, define el hostigamiento sexual en el empleo como <...cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, requerimientos de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuando el someterse a esa conducta se convierte de forma implícita o explícita en un término o condición del empleo de una persona, cuando el sometimiento o rechazo a esa conducta se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo o respecto del empleo que afectan a esa persona, o cuando esa conducta tiene el efecto o propósito de interferir de manera irrazonable con el desempeño del trabajo de esa persona o cuando crea un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo>. (5)
Más recientemente, la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia de Costa Rica, la primera de esta naturaleza en Centroamérica, define el acoso u hostigamiento sexual como <...toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en los siguientes casos:
- condiciones materiales de empleo o de docencia,
- desempeño y complimiento laboral o educativo,
- estado general de bienestar personal>. (6)
Si bien, como toda definición, éstas tienen algunas limitaciones, nos permiten entender claramente a qué problema nos referimos cuando hablamos del hostigamiento sexual desde una perspectiva legal, pues ambas logran identificar un grupo de conductas, ambientes y efectos en la persona afectada que permiten a quien denuncia y administra justicia, determinar con relativa precisión si ha habido violación de derechos. En este sentido, las dos leyes representan un avance importante en la protección de los derechos humanos de las mujeres porque tipifican como delito un conjunto de actos que culturalmente han sido concebidos como comportamientos <naturales> masculinos.
Este es un problema crítico que enfrenta todo análisis de género de los fenómenos legales, pues tanto la letra de la ley como las prácticas están definitivamente permeadas por la cultura, una cultura influida por estereotipos y prejuicios sexistas que legitiman como <adecuados> o <propios de la condición femenina o masculina>, determinados comportamientos en hombres y mujeres, aun cuando éstos puedan ser violatorios de derechos o conlleven una renuncia de derechos por parte de las mujeres. Este problema cuestiona seriamente la premisa sobre la objetividad de la ley, ya que las múltiples experiencias y hechos identificados en diversos estudios demuestran que la ley y la administración de la justicia están fuertemente influidas por la cultura y son además, un producto de ésta (Badilla, 1994; Facio, 1992; Guzmán y Winter, 1992). El hostigamiento sexual es un típico caso de ello.
Las consecuencias del hostigamiento sexual en el ámbito de la empresa han sido analizadas en varios estudios (Guzmán, 1994; Solano y Badilla, 1993). Husbands (1993) señala tres tipos de costos derivados del acoso sexual:
- ausentismo, baja productividad y rotación de personal,
- costos derivados de la indemnización de las víctimas de acoso sexual, y por último,
- los costos derivados del tiempo dedicado a la investigación y la refutación por la dirección de las demandas por casos de hostigamiento sexual, así como aquellos otros producto de las costas y gastos judiciales.
Existe, sin embargo, una dimensión oculta en el hostigamiento sexual: el control laboral. Sin duda alguna el hostigamiento sexual se ha convertido en un mecanismo para someter a las trabajadoras y no sólo obtener <beneficios sexuales> por parte del patrono o compañero, sino también beneficios laborales. Se han conocido casos en los que, mediante hostigamiento sexual, los agresores logran callar a las mujeres en relación con situaciones laborales anormales, faltas laborales o verdaderos casos de corrupción (Badilla, 1994; Guzmán, 1994; Solano y Badilla, 1993). Indudablemente, estos hechos confirman que quien ejerce un control personal mediante la sexualidad, controla también el ámbito laboral.
d) La invisibilización del trabajo agrícola y el doméstico
Una parte importante del trabajo que realizan las mujeres cotidianamente está dedicado a las actividades agrícolas y al trabajo doméstico, pero dado que es en su mayoría no pagado o quien recibe el ingreso son los varones, no es reconocido como trabajo por las mujeres ni la sociedad. Esta invisibilidad tiene serias repercusiones en la normativa internacional y las leyes de todos los países del mundo, ya que se legisla partiendo el supuesto de que el trabajo agrícola es una actividad principalmente masculina y que el trabajo doméstico no es trabajo.
De esta manera el trabajo agrícola de las mujeres no ha sido valorado en su dimensión real. Las campesinas, soporte fundamental de la economía familiar y nacional, no son siquiera reconocidas como trabajadoras y por tanto no reciben salario ni disfrutan de los más básicos derechos de seguridad social. Menos aún tienen acceso a la participación en la toma de decisiones sobre planes regionales o locales de desarrollo, en los cuales ellas son actoras fundamentales, ni a programas de capacitación y crédito.
Reconociendo el aporte económico y social que las mujeres realizan mediante el trabajo doméstico, el Programa de Acción Regional para las Mujeres de América Latina y el Caribe, 1995-2001 (CEPAL, 1995) propuso: < Realizar estudios y promover mecanismos que permitan cuantificar la contribución y el valor económico del trabajo no remunerado de las mujeres, especialmente las tareas domésticas, su participación en la agricultura y la alimentación y en la crianza de los hijos, e incorporar ese aporte a las cuentas nacionales>. En esta misma dirección, recomienda a los gobiernos <Promover que en la legislación correspondiente, el trabajo doméstico sea considerado como la aportación económica de quien lo realiza>.
e) La violencia contra la mujer en el hogar
La violencia contra las mujeres por parte de su novio, esposo o compañero, surge de la desigualdad de poder en las relaciones entre mujeres y hombres; por lo tanto, no es un problema privado. Es un grave problema social que se manifiesta en el ámbito privado. Por ello se rompe aquí con la vieja división jurídica entre lo público y lo privado, que ya ha sido cuestionada por la doctrina moderna.
En la lógica del Derecho, existen bienes jurídicos que se supone son los valores más preciados por la sociedad y que por ello deben ser protegidos por el Estado. Sin embargo, cuando fallan los mecanismos de prevención y se cometen actos ilícitos, el derecho penal preveé un mecanismo para determinar la responsabilidad de las personas que han cometido los hechos y establecer las sanciones respectivas. Es por ello que nuestros códigos penales tienen una jerarquía que comienza con la protección del bien supremo: la vida, y portanto los delitos contra ella son los primeros que figuran en la ley penal. Por lo general, después de los delitos contra la vida aparecen en los códigos los delitos sexuales; luego, aquellos contra la familia, la libertad, la intimidad y la propiedad. Pero esta lógica varía cuando se trata de delitos cometidos contra las mujeres por parte de la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja (esposo, ex-esposo, campañero o ex-compañero).
La violencia doméstica, que comprende acciones y omisiones de naturaleza física, sexual, sicológica, material y económica, no es sancionada penalmente en la mayoría de países de la región - salvo Panamá- (Badilla, 1994). La legislación penal, por lo general, sanciona solamente algunas de sus manifestaciones, como la tentativa de homicidio, las lesiones, la violación, los abusos deshonestos, los daños, las amenazas y los golpes. Mas habitualmente esto ocurre dentro del hogar, la prueba de los hechos resulta difícil y la palabra de la mujer tiene escasa credibilidad. Esto hace que pocas mujeres se atrevan a poner denuncias y cuando lo hacen, generalmente, los agresores quedan impunes (Caravaca y Guzmán, 1995; CEFEMINA, 1991; CODEHUCA, 1993).
Las incongruencias en las leyes y en la administración de la justicia son múltiples. A pesar de que el sistema jurídico considera el bien vida como superior al bien propiedad, las sanciones que se establecen para los delitos contra la propiedad son más graves que las sanciones por agresión a las mujeres. El delito de robo simple, en Costa Rica por ejemplo, tiene pena de prisión de 1 hasta 9 años; el robo agravado tiene pena de 5 a 15 años de prisión, e incluso el hurto simple es reprimido con prisión de 1 mes a 3 años. Sin embargo, la agresión contra las mujeres de parte de su esposo o compañero se califica como golpes o lesiones levísimas, que constituyen una contravención sancionada con 3 a 30 días multa.
Un análisis de género de este fenómeno permite introducir explicaciones más inclusivas e integrales, relacionadas con las concepciones que influencian la calificación de actos como delitos, asi como su gravedad, dependiendo de quién sea la persona que agrede y quién la víctima. Como señalara anteriormente, persiste el mito en la mayoría de la población y también entre los funcionarios públicos, judiciales y administrativos, de que la violencia contra la mujer es un problema privado que debe resolverse en el contexto familiar y en el que el Estado no debe intervenir. La influencia del estereotipo es tal que cuando una mujer es agredida en su hogar, las autoridades policiales se niegan a intervenir alegando que no pueden violar la propiedad privada. Con ello el sistema jurídico tolera, reproduce y legitima la violencia contra las mujeres (CODEHUCA, 1993; ISIS Internacional, 1993; Naciones Unidas, 1995 b).
En el fondo, lo que prevalece es la concepción de que la familia y las mujeres son propiedad de los varones; por lo tanto, al otorgársele en la práctica mayor valor a la protección de la propiedad que a la vida y la seguridad de las personas que habitan la casa, se deja en la indefensión a sus habitantes, particularmente a las mujeres que son quienes enfrentan mayor desprotección en la ley. Prevalecan otros estereotipos que contribuyen a reducir la responsabilidad de los agresores: son las mujeres quienes provocan la agresión por parte de su esposo o compañero; las mujeres disfrutan de la violencia y la necesitan para sentirse seguras y queridas.
Ninguna razón justifica trasladar la responsabilidad del agresor a las víctimas, argumentando que son ellas quienes provocan la agresión. Esto es seguir legitimando la violencia contra las mujeres y violar derechos humanos universales. Tampoco se debe permitir una interpretación arbitraria y prejuiciada de la ley por parte de los funcionarios públicos y particularmente de la policía. Para eliminar esta situación, es necesario brindar capacitación a los funcionarios públicos sobre la dimensión pública de la violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico. Es urgente además, construir una teoría que replantee los problemas jurídicos, libre de prejuicios sexistas, y que redefina cuáles son los bienes que se deben tutelar en el ámbito penal y, finalmente, crear una nueva legislación que, con base en el conocimiento y la experiencia acumulada en el abordaje del problema, prevenga la violencia, proteja a las víctimas y sancione a los agresores.
La violencia contra las mujeres debe figurar dentro de las conductas que la sociedad considera ilegítimas e ilegales y por ello debe incorporarse dentro de su sistema penal. Las sanciones deberán ser tan graves, como graves sean los daños producidos.
4. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 13 de las quince horas treinta minutos del once de enero de mil novecientos noventa y cinco.
5. Ley para prohibir el hostigamiento sexual en el empleo, imponer reponsabilidades y fijar penalidades. Puerto Rico, 1988.
6. Para ampliar en esta definición, consultar Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley de Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, No. 7476, publicada en la Gaceta No. 45 del 3 de marzo de 1995.