TERCER MÓDULO:
LAS ALIANZAS ENTRE SECTORES

Alianzas y convenios desde la perspectiva tributaria y financiera

CONVENIOS DE COOPERACION

Maria Beatriz Parodi Luna
Abogada
Perú

I. Presentación General (Contexto Económico)

Contexto económico común a varios países de América Latina que permiten explicar los nuevos mecanismos de articulación entre los distintos actores de la sociedad: promoción de la economía liberal de mercado y la libre competencia, desregulación, globalización de los mercados, reducción del aparato del Estado a la vez que el gasto público, implementación de políticas económicas de ajuste (surgimiento de programas de compensación social articulados desde el Estado), ampliación de la base tributaria, la cual considera como un mecanismo importante la eliminación y/o reducción de exoneraciones o beneficios tributarios.

Ello se traduce en una redefinición de los roles tradicionalmente asignados a un conjunto de actores de la sociedad, agrupados en función de determinados centros de interés: Estado, empresas y organizaciones de la sociedad civil. En efecto, en la actualidad el Estado deja de intervenir en la economía y en la prestación de servicios básicos, orientándose hacia un rol regulador y arbitral, a la vez que privatiza diferentes servicios tradicionalmente atendidos por éste (salud, educación, energía, entre otros); las empresas vienen entendiendo que su rol no es solamente la generación de utilidades en el corto plazo, sino también atender necesidades de su entorno, a fin de garantizar su estabilidad y permanencia en el mercado; y, finalmente, las organizaciones del Tercer Sector (en especial las ONGs) deben adecuarse a los cambios operados desde el Estado y la economía en general (aunado al hecho específico, en el caso de las ONGs, de la escasez de financiamiento derivado de cooperación técnica internacional), ya sea actuando bajo una lógica empresarial generándose ingresos propios derivados de contrataciones de servicios del propio Estado o de las empresas o desarrollando vínculos de participación complementaria, ya sea vertical u horizontal (convenios de cooperación) en proyectos con el Estado o con el sector empresarial.

En tal contexto, los actores mencionados ya no representan intereses necesariamente opuestos y, hasta, antagónicos; sino que buscan articularse o relacionarse, sin perder de vista sus intereses particulares o la misión que le es propia. En este punto de articulación interesa resaltar el rol que cumplen los convenios de cooperación y cómo el sistema jurídico puede mejorar o facilitar los términos de una relación de carácter horizontal (alianzas).

II. Mecanismos de articulación Estado, empresa privada y ONGs.- Presentación de dos casos de la experiencia peruana

A continuación se presentan dos experiencias concretas de la realidad peruana, que intentan mostrar la forma efectiva cómo se han articulado los distintos actores, utilizando las herramientas del sistema legal vigente en el Perú, en donde no hay una regulación específica de los convenios de cooperación (son convenios atípicos), ni tampoco existen importantes beneficios tributarios a las donaciones u otras formas de canalización de recursos de las empresas en favor de las ONGs u otras organizaciones del Tercer Sector.

¿Por qué la importancia de los casos que se presentan? Sin dejar de lado la importancia que se le asigna al sistema jurídico en la promoción de determinas instituciones u organizaciones (así, por ejemplo, en el caso del Perú, toda la regulación sobre el mercado de valores y figuras novedosas en materia de fideicomisos y titulización de activos), advertimos que finalmente los distintos Sectores o Actores (Estado, Empresas, ONGs) se van a articular, en la medida que descubran que dicha vinculación le es beneficiosa y resulta ser más eficiente para la producción de bienes y servicios que les interesan por razones particulares, aunque ubicando un centro de interés común.

1. Proyecto Renovación Urbana en la ciudad de Lima

1.1. Contexto.- Reordenamiento del crecimiento urbano en la ciudad de Lima, en especial se busca rescatar el centro histórico.- Fortalecimiento de la sociedad civil; se busca participación activa e identificación de la población con los objetivos anteriormente indicados a fin de garantizar la continuidad del proyecto.

1.2. Actividades específicas.- Remodelación de tugurios (experiencia piloto en distrito histórico: Barrios Altos) y diseño de sistema de financiamiento (crédito, no donación) en favor de la población.

1.3. Actores involucrados.- Concertación horizontal entre la Municipalidad Metropolitana de Lima (gobierno local) y 4 ONGs.

El Gobierno Local (Municipalidad Metropolitana de Lima) aporta los lineamientos de política y estrategias para la implementación del proyecto, dentro del marco de su Plan de Desarrollo Metropolitano y Plan de Acción Municipal, recursos normativos (expedición de las normas municipales pertinentes destinadas a viabilizar la ejecución de este proyecto y dotarlo de autonomía organizativa) y financieros (transferencia de recursos no reembolsables en favor de las ONGs que participan en el proyecto, en calidad de co-ejecutores). Asume la responsabilidad general frente a la fuente cooperante (gobierno extranjero) por la adecuada implementación y ejecución del proyecto en general.

Las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (ONGs) han sido convocadas por el Municipio de Lima no sólo en la implementación y seguimiento de las actividades a su cargo (asumiendo la condición de coejecutoras), sino han participado desde el diseño y presentación del proyecto a las fuentes cooperantes. De este modo, las ONGs han conseguido financiamiento adicional a ser aplicado a determinados componentes, por parte de sus fuentes cooperantes tradicionales (organizaciones privadas), la cual se canalizará directamente a ellas, en calidad de donación.

En su condición de coejecutoras, las ONGs realizarán el diseño destinado a financiar (lo cual incluye el saneamiento de títulos de las familias que habitan los tugurios) y renovar los solares tugurizados, sin que ello implique que las familias pierdan su condición de propietarias. A su vez, asume el rol de organizar a los habitantes de los solares a fin que se comprometan (lo cual implica una labor de promoción) al plan de remodelación (incluyendo asumir el compromiso de pagar los créditos destinados a tal obra), sirviendo de nexo entre el Estado (Gobierno Local) y la población de base.

El esquema de cooperación entre el Estado y las ONGs supone lograr una concertación con las familias de los solares tugurizados ("población beneficiaria"), a fin que se organicen y se comprometan efectiva y directamente al pago de los créditos destinados a financiar la remodelación; al mismo tiempo que coordinar su reubicación momentánea, en tanto se realizan las obras civiles de remodelación.

En la actualidad (se está en la fase inicial del proyecto), el tema a resolver es encontrar la entidad que asuma el financiamiento directo (acreedor) en favor de las familias de los solares tugurizados, los esfuerzos realizados, en este sentido, con la empresa privada (bancos, constructores) no han dado resultado, no por un problema legal (existencia de trabas), sino porque dichas familias representan una población del alto riesgo crediticio, a la vez que no existen garantías, aquí el Estado (gobierno local) habrá de suplir con garantías propias, a la vez que las ONGs colocarán un fondo de dinero en garantía (prenda) con recursos provenientes de cooperación internacional que permitan financiar la remodelación.

2. Programa de auspicio por parte de empresa a la Bienal de Lima

2.1. Contexto General.- Política de ajuste fiscal que viene implementando el Estado (Gobierno Central), que supone la ampliación de la base tributaria, no otorgamiento de beneficios de carácter tributarios (especialmente en favor de las donaciones).

Debilitamiento del sector empresarial como consecuencia del fenómeno de hiperinflación y terrorismo (principio de los 90), por tanto las empresas deben desarrollar una política de promoción más integral que asegure su permanencia en el mercado, a la vez que buscar fórmulas alternativas de financiamiento (emisión de bonos a colocarse al público).

2.2. Actividades específicas.- Programa general de la Municipalidad Metropolitana de Lima de recuperar el Centro Histórico de Lima, dentro del cual existe planificado una serie de Bienales Iberoamericanas y Nacionales, la primera de las cuales se realizó entre octubre a diciembre de 1997 y culminarán en el año 2001.

2.3. Actores involucrados.- Estado (gobierno local) y empresa importante (con capital extranjero) del sector telecomunicaciones.

La Municipalidad Metropolitana de Lima asume la organización de las Bienales y la elaboración del presupuesto de gastos correspondiente; habilita el espacio (locales) y apoyo necesario para la realización de las Bienales; presta el apoyo de la policía municipal y/o serenazgo en cada uno de los locales donde se realizan las exposiciones; identifica y promociona a la empresa como auspiciador principal de las Bienales.

La empresa financia las Bienales, asumiendo directamente los gastos vinculados a la realización de las mismas, para lo cual aprueba el presupuesto que le presenta la municipalidad; lleva a cabo la planificación, producción, programación y difusión de la campaña publicitaria de las Bienales (en coordinación con la Municipalidad); participa en la organización de las bienales (a través de representantes que trabajarán conjuntamente con la Municipalidad y que serán aprobados por ésta), lo cual incluye la supervisión de los contenidos de las Bienales; buscará asociarse con más empresas a fin de coauspiciar las Bienales, lo cual deberá ser aprobado por la Municipalidad.

La participación de la empresa no es de carácter pasivo (financiamiento clásico o donación), sino como se aprecia participa activamente en las diferentes etapas de la ejecución misma del proyecto.

Este proyecto buscó también articular a otro tipo de organizaciones privadas no lucrativas (como son los museos), a fin de brindar espacios para la realización de las Bienales, actividad que no se limitó a una mera cesión de locales, sino involucró una participación activa de tales organizaciones, a nivel de difusión publicitaria, realización de eventos culturales complementarios, entre otras actividades.

III. Instrumentos legales utilizados en la conformación de alianzas.- Naturaleza jurídica de los convenios de cooperación.- Fortalezas y limitaciones, a partir de los casos que se presentan

A fin de lograr la articulación entre los diferentes actores involucrados, los principales instrumentos legales utilizados o aspectos legales involucrados en la conformación de alianzas fueron los siguientes:

1. Convenios de Cooperación

La articulación entre los diferentes actores involucrados se sustentó en los denominados "convenios de cooperación", los cuales -conforme a la legislación peruana- constituyen convenios atípicos (esto es, no tienen una regulación legal especial). No obstante lo anterior, ello no impide la celebración de los mismos -especialmente en el ámbito de la cooperación técnica internacional- en virtud del principio general de autonomía de la voluntad en materia contractual, reconocida legalmente en el Perú, a nivel constitucional y del Código Civil (libre determinación del contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo). Los casos presentados manifiestan una articulación horizontal entre los actores involucrados, compartiendo responsabilidades y compromisos específicos (responsabilidades) en vista de la ejecución de un proyecto conjunto.

"...el sistema legal debe permitir - y no limitarla concertación de alianzas y en general vínculos de cooperación entre los diferentes actores, buscando eliminar prohibiciones de carácter general o absoluto, o facilitando/mejorando los términos para la conformación de alianzas..."

Ello implica, en el primer caso, una diferencia sustancial respecto de las iniciativas convocadas y dirigidas por el Estado (ya sea Gobierno Central, a través de sus distintos Ministerios, o Gobierno Local), mediante el sistema de concursos o licitaciones públicas dirigidas a la prestación de un servicio individualizado y especializado (consultorías, asesorías, entre otras) en favor de determinada entidad, a cambio de lo cual quien presta el servicio (ONG en el presente caso) percibe una retribución, o el caso de los programas de compensación social, los cuales son diseñados y delimitados por el Estado en todos sus aspectos y existe una participación "a posteriori" de las diversas organizaciones de la sociedad civil. Se trata en estos casos- a diferencia de los convenios de cooperación- de relaciones funcionales u operativas, en donde no se comparten objetivos estratégicos comunes y como correlato de ello no existe tampoco una distribución de obligaciones entre las partes, más allá de la obligación de la entidad contratante de pagar la retribución (consultorías) o transferir los recursos, respecto de los cuales se rinde cuentas (programas de compensación social).

2. Aspectos tributarios

En ninguno de los casos presentados, se da una prestación de servicios (sea de las ONGs en favor del Gobierno Local o de la empresa, también, en favor del Gobierno Local), sino que se trata, según lo manifestado, de convenios atípicos de cooperación o colaboración.

Existiendo una diferencia sustancial (lo cual en determinados casos, es de difícil delimitación, al no existir regulación legal expresa que diferencia los convenios de cooperación de los contratos de prestación de servicios), el tratamiento tributario (especialmente en materia del Impuesto General a las Ventas, como se denomina en el Perú) merece, también, una diferenciación. Ahí donde las distintas organizaciones de la sociedad civil (en especial las ONGs) presten un servicio, en términos similares que cualquier empresa (así por ejemplo desarrollo de un software especial o un informe técnico sobre un tema determinado), a cambio de una retribución, lo cual supone un mayor ingreso en favor de la ONG, debe aplicarse el régimen tributario común en cuanto al Impuesto General a las Ventas. No debiera aplicarse dicho régimen en los supuestos de esfuerzos cooperativos, en donde las partes involucradas participan activamente en el riesgo del logro del objetivo común y, como correlato de lo anterior, lo que se da es una redistribución o asignación de los recursos entre los distintos actores involucrados (existiendo, inclusive, aporte financiero de las organizaciones del Tercer Sector), para su aplicación a los componentes del proyecto o programa correspondiente. No existe, en rigor, una retribución, sino que los recursos son agotados en las actividades específicas del proyecto o programa compartido a desarrollar.

"...la falta de personalidad jurídica formal puede ser una traba para la conformación de alianzas con actores de la sociedad civil diferentes a las ONGs..."

Cabe destacar que la diferenciación antes comentada en materia tributaria no está regulada legalmente en el Perú y obedece a una interpretación que se viene manejando en nuestro medio. Tal diferenciación podría generar contingencias de carácter tributario, en caso la frontera que separa a los convenios de cooperación y las relaciones funcionales o contrataciones de servicios aparezca muy sutil.

Ambas situaciones demuestran, también del lado tributario, que no se requirió de beneficios tributarios especiales, en especial demuestran -en el segundo caso- que las empresas no necesariamente se articulan con otros actores sociales a través de la clásica figura de la donación (en vista de acceder a un beneficio tributario directo respecto del Impuesto a la Renta: crédito o deducción). En el segundo caso, la empresa del sector telecomunicaciones aportó recursos financieros a la Bienal que fueron deducidos íntegramente como gastos operacionales, para efectos del Impuesto a la Renta, en la medida que se trata de gastos promocionales (fortalecimiento de su imagen) y, por tanto, destinados a "mantener la fuente de renta".

Las clásicas limitaciones o restricciones legales, vinculadas a beneficios tributarios a las donaciones de empresas en favor de organizaciones privadas, no impidieron establecer vínculos de cooperación. Ello en la medida que el acercamiento hacia el sector empresarial se presentó bajo una perspectiva de interés o ventaja para el mismo, en efecto interesaba a la empresa fortalecer su imagen dentro de la comunidad y, por ende, lograr una mejor posición en el mercado (regido por los principios de libre competencia); desarrollando, para tal efecto, una publicidad de carácter corporativo vía financiamiento de proyectos de interés social, cultural u otros similares.

3. Transferencia de recursos del Estado (aspectos presupuestales)

En el caso de convenios de cooperación en los que participa el Estado, la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado: Ley Nro. 26703 (ley general o marco que regula en el Perú las normas fundamentales que rigen las distintas fases del proceso presupuestario de las entidades del sector público en general), establece que en el caso de recursos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales de crédito "la ejecución del gasto y el proceso de concursos y licitaciones se sujetará a lo establecido en los respectivos convenios de cooperación y en los documentos anexos, así como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto". Esta norma permite facilitar el manejo de recursos por parte de entidades del sector público, ya sea para su transferencia en favor de organizaciones privadas (ONGs) para la ejecución de proyectos o para exonerarse del burocrático sistema de licitaciones o concursos para contrataciones de consultorías o asesorías especializadas que se requieran para la ejecución del proyecto. Cabe aclarar que dicha norma no garantiza que los recursos sean transferidos a entidades privadas o que se convoque a éstas para establecer vínculos de cooperación, sino que se trata de un mecanismo de flexibilización en la ejecución del gasto público.

En este punto, podría resultar deseable la ampliación de esta norma legal (especialmente en lo relativo a la ejecución del gasto) a supuestos de proyectos de interés social, con cargo a recursos propios del Estado (no provenientes de donaciones o de préstamos oficiales, solamente), que deriven de convenios de cooperación. En este caso, en atención a que se trata del manejo de recursos públicos, advertiríamos la conveniencia -y hasta la necesidad en pro de la transparencia - de definir legalmente -para los efectos de la exoneración presupuestal antes indicada y no con carácter delimitativo a nivel contractual en general- el contenido de tales convenios de cooperación y la especificación de determinadas áreas de interés social que se desee promover, a fin de distinguirlo de una clásica contratación de servicios sujeta a las normas generales de carácter presupuestal.

IV. Función del sistema legal hacia la construcción de convenios de cooperación.- Propuestas generales de carácter jurídico

1. Dimensionamiento del sistema legal en la construcción de alianzas

El camino hacia la construcción de alianzas, no depende única ni exclusivamente de una reforma legal exhaustiva o profundos cambios legislativos (muestra evidente de ello es la celebración válida de convenios de cooperación, sin que tengan una regulación específica). A este nivel, el sistema legal debe permitir - y no limitar- la concertación de alianzas y en general vínculos de cooperación entre los diferentes actores, buscando eliminar prohibiciones de carácter general o absoluto (así por ejemplo, prohibición de donaciones del Estado o canalización de recursos públicos en favor de entidades privadas) o facilitando/mejorando los términos para la conformación de alianzas (así, por ejemplo, norma tributaria que aclare, a fin de evitar contingencias, la diferencia entre prestaciones de servicios gravadas y convenios de cooperación).

2. Propuestas generales de carácter jurídico

Las áreas básicas del ordenamiento legal involucradas en el esfuerzo para mejorar la concertación de alianzas serían, fundamentalmente, las siguientes:

2.1. Institucional u organizacional: Reconocimiento de identidad legal y personería jurídica propia para funciones específicas a determinadas organizaciones de hecho de la sociedad civil, sin que ello implique que adopten las formas clásicas de organización como persona jurídica (fundamentalmente vinculadas a la figura no lucrativa de la asociación civil). Muchas veces la falta de personalidad jurídica formal (inscripción en Registros Públicos) puede ser una traba para la conformación de alianzas con actores de la sociedad civil diferentes a las ONGs, por considerar que este conjunto de actores carece de "capacidad legal" para contratar válidamente. A la vez, se trata de crear mecanismos ágiles y descentralizados de reconocimiento gubernamental para este tipo de organizaciones.

A este nivel, también es deseable que, en el caso de determinados proyectos de trascendencia social convocados desde el Estado o concertados con éste por parte de las organizaciones de la sociedad civil y/o empresas, se les otorgue autonomía y personería jurídica, buscando dar participación a los otros Sectores no estatales. Dicha participación resulta deseable que se materialice, tanto a nivel de diseño y planeamiento como en la toma de decisiones, no limitándose a una participación como entidades ejecutoras o "beneficiarias" solamente.

2.2. Contractual: Es conveniente que el marco legal sea bastante flexible, buscando fortalecer la figura de los contratos atípicos y aun innominados, sustentado en el principio de autonomía de la voluntad, que supone que las partes libremente pueden crear las relaciones que estimen conveniente a sus intereses y delimitar su contenido, siempre que no vulneren normas de carácter imperativo.

En concreto, el fortalecimiento de convenios de cooperación o alianzas no dependerá que se regule de manera específica o detallada un contrato en tal sentido, sino por el contrario que el marco legal no ponga limitaciones o trabas a su formalización, a la vez que se reconozca la validez y obligatoriedad de los mismos. A este nivel, como fórmula intermedia, se puede considerar la conveniencia de establecer una regulación básica (pautas o lineamientos generales de carácter orientador) respecto de los convenios de cooperación, tal como ha sucedido en el Perú para los convenios asociativos de carácter empresarial regulados en la nueva Ley General de Sociedades, en especial respecto del contrato de consorcio (joint venture).

"Es conveniente que el marco legal sea bastante flexible, buscando fortalecer la figura de los contratos atípicos y aun innominados, sustentado en el principio de autonomía de la voluntad..."

En materia contractual, también juega un papel fundamental el establecimiento de un régimen legal flexible y no controlista a los convenios de cooperación técnica internacional, así como a la canalización de recursos provenientes de dichas fuentes.

2.3. Administrativa y presupuestal: Se trata de flexibilizar los mecanismos de articulación entre el Estado y los otros Sectores, en tanto, ello no suponga una vinculación para una contratación común de servicios. Aquí resulta importante establecer los lineamientos generales que distingan, en el ámbito de las normas marco de carácter presupuestal, entre la transferencia de recursos públicos en calidad de retribución (lo cual supone un mecanismo de concursos o licitación pública) de aquella transferencia que supone la asignación o distribución de recursos para la ejecución de proyectos de interés social o similares que se compartan o concierten con otros actores de la sociedad civil. A este nivel, no resulta deseable el establecimiento de prohibiciones extremas respecto a la posibilidad de transferencias, a título gratuito, de recursos públicos en favor de organizaciones privadas.

En esta medida, es saludable la previsión de normas de carácter presupuestal que, en determinadas circunstancias especiales (caso de convenios de cooperación técnica internacional u operaciones oficiales de préstamo), permitan regular las relaciones entre las partes conforme a los términos del respectivo convenio, si bien cuidando el seguimiento en la aplicación de los recursos, en la medida que se trata de recursos públicos.

"...resulta deseable y factible que el Estado garantice la estabilidad y transparencia del marco tributario vigente, a fin de permitir a las empresas y diversas organizaciones de la sociedad civil el planeamiento de su actuación más allá del corto plazo".

Por otra parte, se trata de buscar la individualización (subjetividad jurídica propia) y diferenciación a nivel de la Administración Pública (Estado), de aquellos programas y/o proyectos de interés o trascendencia social, buscando crear instancias decisorias de concertación con los otros dos Sectores; a la vez que dotar a dichos programas y/o proyectos de mecanismos ágiles en cuanto a la aplicación de los recursos (ejecución de gasto) y régimen de contrataciones.

2.4. Tributario: En el contexto actual de ampliación de la base tributaria, no pareciera ser realista lograr mayores incentivos o exoneraciones de carácter tributario. Si bien se suele reconocer que los incentivos a las donaciones pueden ser un mecanismo importante de movilización de recursos de las empresas en favor de las distintas organizaciones de la sociedad civil, no debieran agotarse los esfuerzos de concertación, a este nivel, con el Estado. Por tanto, sí resulta deseable y factible que el Estado garantice la estabilidad y transparencia del marco tributario (así como del régimen laboral) vigente, a fin de permitir a las empresas y diversas organizaciones de la sociedad civil el planeamiento de su actuación más allá del corto plazo.

También sería importante establecer una adecuada diferenciación, a nivel tributario, entre las clásicas contrataciones de servicios y los convenios de cooperación, a fin de evitar contingencias futuras de carácter tributario (reparos o acotaciones por parte de la Administración Tributaria).

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