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II. Régimen Jurídico de las Asociaciones Sin Fines Lucro en Panamá
A) Disposiciones constitucionales y legales
Casi todas las constituciones del mundo, por no decir todas, consagran el derecho de libre asociación. En nuestra Constitución Nacional se consagra el derecho de asociación en el artículo 39, ubicado dentro del capítulo I, titulado "De las Garantías Fundamentales", de la siguiente forma:
"Artículo 39. Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal, las cuales pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas.
No se otorgará reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teorías basadas en la pretendida superioridad de una raza o de un grupo étnico, o que justifiquen o promuevan la discriminación racial.
La capacidad, el reconocimiento y el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se determinarán por la Ley panameña".
Está claramente plasmado el derecho de asociación en el artículo antes mencionado, y el mismo señala que debe haber un reconocimiento, el reconocimiento estatal; además, agrega que para que se dé tal reconocimiento, las asociaciones no pueden ser contrarias a la moral ni al orden legal, y establece ciertas limitantes que impiden el reconocimiento, tales como la superioridad o discriminación racial.
Consideramos que sería saludable adicionar a este artículo la no obligatoriedad de asociación o colegiatura, pues debe ser derecho tanto el asociarse, como el no hacerlo.
En nuestra opinión el derecho de asociación, para que sea completo, tiene que darle la libertad al individuo de hacer uso de éste, o la libertad de no hacer uso del mismo. El obligar a un individuo a asociarse implica en nuestro concepto desnaturalizar el derecho, que debe entenderse como la facultad del sujeto de escoger si se acoge al mismo o no.
Somos partidarios de eliminar el reconocimiento estatal, por la simple inscripción en el Registro Público de la asociación, para fines de publicidad, tal como se hace con las sociedades anónimas. El control que se tendría, a fin de que cumplan con las limitantes que consagra la Constitución Nacional, se llevaría a cabo en las instituciones correspondientes cuando quieran hacer uso de los beneficios y facilidades que contemplan las diferentes leyes que tratan este tema.
Por su parte, nuestro Código Civil en su artículo 38 define a la persona jurídica como "una entidad moral o persona ficticia, de carácter político, público, religioso, industrial o comercial, representada por persona o personas naturales, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones", pero en ningún momento se define a las asociaciones sin fines de lucro.
Debemos mencionar que este artículo hace referencia a que las personas jurídicas son personas ficticias y, como explicáramos, esta concepción ha sido superada por la doctrina, sin embargo, esta deficiencia no se ha corregido, ya que este artículo no ha sido modificado desde 1917.
El título II del Libro Primero del Código Civil regula lo relativo a las personas jurídicas, especialmente en lo que guarda relación con su capacidad civil y su reconocimiento como tales. Esto se hace en 12 artículos que van del artículo 64 al 75, lo cual denota la superficialidad con que es abordado tan importante tema. Creemos que una futura ley que trate este tema debe definir los diferentes tipos de personas jurídicas, a fin de diferenciar unas de otras.
El único intento de regular las asociaciones sin fines lucrativos, más con el fin de restringirlas y perseguirlas que para ordenar su funcionamiento, por la participación de algunos de sus miembros en la Cruzada Civilista Nacional, fue el Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, que luego fue derogado por el Decreto Ley No. 7 del 9 de octubre de 1989, "Por el cual se regulaba el derecho de asociación en general", "pero el mismo fue derogado por el Decreto de Gabinete No. 30 de 1990, Gaceta Oficial No. 21,478 del 19 de febrero de 1990 de manera que no existe, en la actualidad aparte de la Constitución Nacional y Código Civil normas legales que se relacionen con las asociaciones".
El Decreto antes mencionado contenía una serie de actos violatorios del derecho de asociación y de expresión, como era el hecho de que no se podían emitir ni votos de aplauso ni de censura contra actos oficiales tal como lo señalaba el artículo 34 numeral 2 del Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, y que decía:
"ARTICULO 34. Es prohibido a las asociaciones y federaciones civiles:
1. ...
2. Dedicarse a actividades de proselitismo o propaganda política, hacer pronunciamientos políticos o emitir votos de aplauso o censura a actos oficiales, salvo las asociaciones políticas… (el subrayado es nuestro).
A nuestro juicio, el artículo anterior atentaba contra la libertad de expresión, pues impedía que los miembros de una asociación, cuando pensaran que la actuación de una autoridad fuese reprochable, emitieran opinión sobre el hecho reprobable. La violación a este artículo era causal de eliminación o cierre de la asociación.
Otra de las violaciones del Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, se deducía de su artículo 3o., en contra del derecho de asociación, por la limitación que se quería ejercer a una asociación gremial al establecer que debían estar integrada por la mayoría de los individuos que laboran en la entidad en que prestan servicios.
Además de las violaciones al derecho de asociación antes descritas, podemos agregar la que se desprende del artículo 24 del Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, en mención, cuando señalaba que el Ministerio de Gobierno y Justicia, bajo la excusa de fiscalización o vigilancia, "puede, en cualquier momento, examinar los libros y documentos de la misma...", lo que traía como consecuencia la violación del domicilio y correspondencia de la asociación.
Como hemos analizado, algunos de los artículos del decreto en mención violaban los derechos de asociación y expresión, y permitía la intervención del Ministerio de Gobierno y Justicia en las asociaciones, pero el Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, aportaba ciertos elementos nuevos a nuestro ordenamiento jurídico, pues llenaba algunos vacíos legales existentes actualmente que se deberán tomar en consideración para una futura ley sobre la materia.
Dentro de los aportes del Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, del Ministerio de Gobierno y Justicia, podemos mencionar que el artículo 9o. expresaba claramente los requisitos y documentación necesaria para que se otorgue el reconocimiento a una asociación; el artículo 10 señalado, regulaba el contenido de los estatutos e inclusive establecía lo concerniente a la disolución y liquidación de la asociación, materia que no está regulada por nuestro ordenamiento legal vigente; el capítulo III señalaba las funciones de los miembros de la Junta Directiva; el artículo 32 señalaba claramente las causas de extinción de una asociación.
Actualmente no existe ley alguna que regule específicamente a las asociaciones sin fines de lucro de manera ordenada y coherente, sino que existe un grupo disperso de normas que tratan el tema sin que se aclaren conceptos y mucho menos se organice la materia. Sin embargo, una de las primeras acciones del gobierno instaurado en diciembre de 1989 fue la de derogar el Decreto 26 de 1988 "Por medio del cual se regulaba el derecho de asociación en general", lo cual consideramos fue oportuno, pues era más un efecto negativo que positivo el derivado del decreto en mención.
Las disposiciones del Decreto No. 26 del 28 de marzo de 1988, en su momento fueron muy criticadas por diversas organizaciones, especialmente clubes cívicos, creándose la Organización Nacional en Defensa del Derecho de Asociación (ONDECA).
Debemos recordar que esto respondía a la particular situación política que vivía el país en esos momentos, cuando el movimiento opositor era liderado por la Cruzada Civilista, la cual no era otra cosa más que una organización que agrupaba en su seno una amalgama de clubes cívicos, asociaciones profesionales, gremiales y sindicales.
B) Constitución y registro
El nacimiento a la vida jurídica de una asociación civil comprende varios elementos, tales como:
* Existencia de los miembros fundadores.
* Solicitud de reconocimiento por el Poder Ejecutivo para las personas jurídicas sin fines de lucro, a través de abogado, con el Acta de Constitución, Acta de aprobación de los Estatutos, los Estatutos aprobados y la lista de los miembros fundadores. En estos casos, el reconocimiento lo hace el Organo Ejecutivo a través del Ministerio de Gobierno y Justicia, tal y como lo señala la Ley 33 de 8 de noviembre de 1984 en su artículo 14, que citamos a continuación:
"Artículo 14. El reconocimiento formal de las asociaciones y entes señalados por los numerales 2), 4), y 5) del Artículo 64 del Código Civil se hará por conducto de Resuelto expedido por el Ministerio de Gobierno y Justicia".
El Departamento de Asesoría Legal del Ministerio de Gobierno y Justicia, ente encargado de recibir las solicitudes de personería jurídica y de darles el trámite correspondiente, se limita simplemente a evaluar el aspecto formal de la documentación, sin establecer diferencia alguna entre una asociación de interés público o una de interés privado sin fines lucrativos. Incluso puede darse el caso que una persona jurídica se inscriba utilizando, al principio o al final de su nombre, las siglas "ONG" sin que tal clasificación exista en el Código Civil. Por regla general, los interesados utilizan los términos según las acepciones comúnmente aceptadas; sin embargo, no existe norma alguna que impida que una asociación sin fines de lucro que se inicia con un capital fundacional o semilla se denomine a sí misma como "Asociación benéfica" u "Organización No Gubernamental", en vez de utilizar el término "Fundación", que puede considerarse como el más adecuado.
* Una vez expedida la resolución que reconoce a dicha asociación, la misma debe ser protocolizada ante Notario Público e inscrita posteriormente en el Registro Público. En ciertos casos, es necesario que se publique en la Gaceta Oficial para que, a partir de ese momento, se cuente la existencia legal de la persona jurídica (Artículo 75 del Código Civil).
Sólo puede ser rechazada la solicitud de reconocimiento por la falta de algún requisito, pero los miembros podrán solicitar el reconocimiento nuevamente, una vez sea subsanada la deficiencia de la documentación que se había presentado.
No obstante lo anterior, existen ciertas excepciones en cuanto al procedimiento, por razón de leyes especiales. Estas excepciones son:
a. Las Cooperativas. Estas obtienen su personería jurídica del Instituto Panameño Autónomo Cooperativo (IPACOOP). En cuanto al interesante debate en torno a si las cooperativas tienen o no un fin lucrativo, debemos apuntar que la legislación panameña toma una clara posición al establecer en el artículo 6. de la Ley 17 de 1_ de mayo de 1997, "Por el cual se Desarrolla al Artículo 283 de la Constitución Política y se Establece el Régimen Especial de las Cooperativas", lo siguiente, y citamos textualmente:
"Artículo 6. Las cooperativas son asociaciones privadas constituidas por personas naturales y jurídicas, las cuales constituyen empresas que, sin perseguir fines de lucro, tienen por objeto planificar y realizar actividades de trabajo o de servicio de beneficio socioeconómico, encaminadas a la producción, distribución y consumo cooperativo de bienes y servicios, con la aportación económica, intelectual y moral de sus asociados. Para los fines de la presente Ley, tales cooperativas se denominan, en adelante, organizaciones cooperativas de primer grado" (el subrayado es nuestro).
Las cooperativas nacen de la tendencia a la cooperación económica y social, que acerca al ser humano uno al otro, para que con su trabajo en conjunto y colaboración consigan un progreso económico. Podemos definir la cooperativa como "aquella empresa que pertenece a las personas que utilizan sus servicios, cuyo control es parecido y ejercido por todos los miembros de la misma y cuyas ganancias se distribuyen entre los miembros en proporción con el uso que se hacen de sus servicios".
Estas se clasifican en cooperativas de primer, segundo y tercer grado. Las de primer grado se subdividen a su vez en cooperativas de consumidores, cooperativas de productores y cooperativas mixtas. Las de segundo grado tienen las mismas características de las primeras y con frecuencia tienden a llamarse federaciones, como por ejemplo, federación de cooperativas. A las de tercer grado se les conoce comúnmente como confederaciones, pues unen a las cooperativas de segundo grado y pueden abarcar las cooperativas de varios países o los de una región.
El artículo 14 de la Ley 17 de 1_ de mayo de 1997, señala que "... El número mínimo de fundadores será de veinte asociados, pero podrá aceptarse cantidad menor autorizada por el IPACOOP". Una vez realizado este acto, se legalizará toda la documentación ante el IPACOOP, quien concederá la personería jurídica, tal como señala el artículo 16 de la mencionada Ley.
En caso de disolución, deben estar de acuerdo por lo menos las dos terceras partes de los asociados y exclusivamente por las causales que señala el artículo 87 de la Ley 17 de 1_ de mayo de 1997, que a la letra dice:
"Artículo 87: Las asociaciones cooperativas se disolverán y liquidarán, según el caso, por voluntad de las dos terceras 2/3 partes de los asociados reunidos en asamblea, por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por disminución del número de asociados a menos del mínimo fijado por esta ley o por su reglamento.
2. Imposibilidad de realizar el objetivo específico para el que fue constituida, o por extinción de éste.
3. Estado de insolvencia.
4. Fusión o incorporación a otra asociación cooperativa. Las cooperativas fusionadas o incorporadas dejarán de existir en la fecha en que la fusión o incorporación quede inscrita en el Registro de Cooperativas.
5. Por cualquier causa que haga imposible el cumplimiento de sus fines sociales o económicos."
b. Los Comités de Salud. El Ministerio de Salud es el ente encargado de otorgar su personería jurídica y fiscalizar su funcionamiento, fundamentándose en lo establecido en el Decreto de Gabinete 401 de 1970, por medio del cual se constituyen los Comités de Salud de las comunidades, se definen sus objetivos y se coordina e integra su labor con las del Ministerio de Salud, y en el Decreto Ejecutivo 704 de 1992.
Los Comités de Salud buscan promover la orientación, planificación y ejecución de los programas del Ministerio de Salud. Los mismos pueden constituirse en toda la República, donde existan Centros de Salud, y serán tantos Comités de Salud como Centros de Salud haya. Los mismos se conforman mediante asamblea general de los miembros de la comunidad y deberán reunirse por lo menos cada seis meses.
Para que el Comité de Salud adquiera su personería jurídica, basta con su inscripción en el Ministerio de Salud, y el mismo se regirá por el reglamento que está contemplado en el Decreto de Gabinete 401 de 1970 y sus órganos más importantes son: La Asamblea General, La Junta Directiva y las Comisiones de Trabajo.
c. Los Sindicatos. Santiago J. Rubinstein, citando a De Ferrari, define al sindicato "como una asociación libre de personas de la misma condición y de la misma profesión o de profesiones y oficios similares o conexos, constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus intereses comunes". Esta definición es muy parecida a la que contiene nuestro Código Laboral en el artículo 341.
En cuanto a nuestro ordenamiento jurídico, los sindicatos deben solicitar su personería jurídica ante el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social, en virtud de lo que dispone el artículo 64 de la Constitución Nacional y las normas pertinentes del Código de Trabajo. Este Código las define en su artículo 341 de la siguiente manera:
"Artículo 341: Sindicato es toda asociación permanente de trabajadores, de empleadores o de profesionales, de cualquier clase, constituida para el estudio, mejoramiento, protección y defensa de sus respectivos intereses económicos y sociales comunes".
Los sindicatos, como podemos deducir de la definición expuesta por la norma antes mencionada, no son organizaciones de trabajadores, sino que pueden ser inclusive de empleadores o de profesionales que buscan la protección de sus intereses, ya sean económicos y/o sociales.
d. Grupos rurales. Estos grupos de campesinos, productores y amas de casa de áreas rurales obtienen su personería jurídica en el Ministerio de Desarrollo Agropecuario (MIDA). Su actividad se rige por la Ley 12 de 25 de enero de 1973, por medio de la cual se crea el Ministerio de Desarrollo Agropecuario y se le señalan sus funciones y facultades, siendo una de éstas la organización y asesoría a la población campesina para el mejor aprovechamiento de las tierras y recursos renovables, así como la capacitación del trabajador del campo.
C) Procedimientos especiales
Del artículo 697 del Código Fiscal se infiere claramente que, además de obtener el reconocimiento de la personería jurídica por parte del Ministerio de Gobierno y Justicia, las asociaciones sin fines de lucro pueden realizar procedimientos especiales adicionales según sea su área de interés, por lo que pasaremos a explicar cada uno de ellos:
1. Ante el Ministerio de la Juventud, la Mujer, la Niñez y la Familia. Las asociaciones sin fines de lucro que tengan como objetivos razones de asistencia social, que debían inscribirse en el Departamento de Bienestar Social del de Trabajo y Bienestar Social, ahora deben inscribirse en el Ministerio de la Juventud, la Mujer, la Niñez y la Familia, toda vez que a raíz de la creación del ministerio antes mencionado, mediante la Ley 42 de 19 de noviembre de 1997, se traspasa esta Dirección del Ministerio de Trabajo, donde se constatará que toda la documentación esté en regla y se hace una evaluación de la asociación respectiva, a fin de corroborar su consecuencia con los principios que proclama. Esta inscripción trae como resultado también que el consumo de agua y luz de estas asociaciones, catalogadas como "Instituciones de Asistencia Social", sea cubierto por el Estado o se le asigne una partida que lo subvencione, cosa que puede variar sustancialmente con la prevista privatización de dichos servicios públicos.
2. Ante el Ministerio de Educación. Las asociaciones sin fines lucrativos que tengan fines educativos, deberán acudir a la Secretaría General del Ministerio de Educación, a fin de obtener la aprobación por parte de esta institución pública. Se eleva un memorial dirigido al Ministro de Educación y se presenta la documentación de costumbre, es decir, la documentación inscrita en el Registro Público y una certificación de que la institución está vigente al momento de presentar la solicitud.
3. Ante el Ministerio de Salud. Las asociaciones sin fines lucrativos que tengan fines de índole sanitaria o médica, o en general de salud, deberán acudir al Ministerio de Salud. Esto es con el objeto de verificar que no se estarán realizando actividades que son potestativas del Ministerio de Salud y facilitar así una mejor coordinación entre los esfuerzos estatales y los privados a fin de que se realice una mejor acción en beneficio de la comunidad.
4. Ante el Ministerio de Planificación y Política Económica. A esta instancia, las asociaciones sin fines lucrativos no están obligadas a acudir y registrarse, más bien se trata de un acto voluntario que debe estar motivado por el interés de trabajar en proyectos de desarrollo de las comunidades, especialmente de aquéllas ubicadas en áreas marginadas.
En nuestra opinión es éste el organismo estatal de mayor importancia y vitalidad que existe actualmente en el país en interacción con las asociaciones sin fines lucrativos. Por ello, nos permitimos adentrarnos en mayores detalles concernientes al Departamento de Coordinación y Promoción de Acciones en Areas Marginadas (COPRAM), adscrito a la Dirección de Planificación Económica y Social del Ministerio de Planificación y Política Económica (MIPPE).
5. El Departamento de Coordinación y Promoción de Acciones en Areas Marginadas del Ministerio de Planificación y Política Económica. Cabe mencionar que, para efectos del Departamento de Coordinación y Promoción de Acciones en Areas Marginadas (COPRAM), a las asociaciones civiles y fundaciones se les cataloga como Organizaciones No Gubernamentales (ONG's), definiéndose tal término como "instituciones privadas sin fines de lucro, cuya finalidad es la promoción del desarrollo integral".
El COPRAM toma como base para darles el nombre de ONG, el resuelto ministerial que le dio vida a este departamento, es decir, el Resuelto No. 18 del 5 de marzo de 1991 del Ministerio de Planificación y Política Económica. Sin embargo, ello no tiene asidero en norma legal o constitucional alguna.
La función primordial del Departamento de Coordinación y Promoción de Acciones en Areas Marginadas (COPRAM) "es fortalecer a las organizaciones no gubernamentales y asesorarlas u orientarlas en los planes de desarrollo del país".
El Resuelto No. 18 del 5 de marzo de 1991 del Ministerio de Planificación y Política Económica que crea este Departamento señala que el objetivo del mismo es "Fortalecer el proceso de desarrollo económico y social a través de las distintas instituciones públicas y de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG's), de manera que aminoren sustancialmente las condiciones de marginalidad y pobreza en que se encuentran todavía importantes segmentos de la población".
Una asociación civil que desee inscribirse en dicho Departamento debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Llenar el formulario de inscripción de las ONG's, el cual recoge información general, estructura administrativa y experiencia de trabajo.
b. Presentar fotocopia de la Escritura Pública, la cual contiene los fines, estatutos, nombre completo de miembros fundadores y Junta Directiva.
c. Certificación de inscripción de la Escritura Pública en el Registro Público.
d. Suministrar para el expediente material informativo referente a la misma, entre ellos: informe anual, panfletos, folletos promocionales, boletines informativos, revistas y cualquier otro tipo de material de divulgación.
D) Disolución y Liquidación de las Asociaciones Sin Fines Lucrativos
Son varias las causas que pueden ocasionar la disolución y liquidación de una asociación sin fines de lucro. Cuando surjan controversias a lo interno de una asociación civil por la liquidación y disolución de la asociación, deberán ventilarse en los tribunales, tal como señala la consulta formulada el 28 de diciembre de 1992 al Señor Procurador de la Administración, "En consecuencia, el Estatuto ha de erigirse como el Instrumento Legal Interno que ha de regir el desenvolvimiento y organización de la respectiva asociación. Por tanto, tal como usted expresa, todo conflicto que se origine en el funcionamiento de las asociaciones debe deslindarse ante los Tribunales de Justicia ordinarios ..." los cuales deben tomar en consideración lo que establezcan los Estatutos de éstas, y serán representadas por personas naturales (a quienes designen los estatutos), como consecuencia de lo que señala el artículo 73 del Código Civil, que dice lo siguiente:
"Artículo 73. Las personas jurídicas serán representadas judicial o extrajudicialmente, por las personas naturales que las leyes, o los respectivos estatutos, constituciones, reglamentos o escrituras de fundación determinen; y a falta de esta determinación por las personas que un acuerdo de la comunidad, corporación o asociación de que se trata, designe con tal objeto".
Deducimos de lo expuesto por el Señor Procurador de la Administración y por el artículo 73 del Código Civil antes mencionado, respectivamente, que, primero: toda controversia que surja a lo interno de una asociación, incluyendo su disolución y liquidación, deberá ventilarse en los Tribunales de Justicia ordinarios; y segundo: ante los Tribunales de Justicia, las asociaciones, serán representadas por las personas naturales que las leyes, o los respectivos estatutos determinen y a falta de éstos, por las personas que en común acuerdo determine la asociación de que se trate.
El tema lo dividiremos en dos partes; el primero tratará sobre la liquidación y el segundo sobre la disolución de las asociaciones sin fines de lucro.
1. La Liquidación
Tal como señala Alexis Herrera en su trabajo de graduación para optar por la licenciatura en Derecho y Ciencias Políticas, la liquidación es "un procedimiento o conjunto de actos; una serie de operaciones sucesivas dirigidas a hacer posible el reparto del patrimonio ...".
Concepto. La liquidación no debe confundirse con la disolución, que es poner fin a la existencia de la asociación. La liquidación "comprende las operaciones indispensables para poner fin a los asuntos en trámite, cancelar las deudas, cobrar los créditos y reducir los bienes...".
Nosotros la definiríamos como aquella operación que tiene como finalidad disponer definitivamente de los bienes de la asociación, como lo contemplen los estatutos o a falta de éstos, como dispongan las autoridades competentes, luego de haber cancelado las deudas y haber cobrado los créditos, a fin de que no quede bien alguno en la asociación.
Para que se pueda dar la liquidación, se debe nombrar a los liquidadores, los cuales deben ser designados de acuerdo con lo que establezcan los estatutos o por designación de quien o quienes tienen potestad para hacerlo, de acuerdo con lo señalado en los estatutos; cuando la disolución haya sido ordenada por sentencia judicial, el nombramiento de los liquidadores lo hará también el juez. Cabe señalar que mientras se lleve a cabo la liquidación, la entidad mantiene su personería jurídica.
Con respecto al nombramiento de los liquidadores, el Código Civil no señala nada al respecto, por lo que consideramos se debe aplicar por analogía, en lo concerniente a este tema, lo que señala el Código de Comercio con respecto a las sociedades anónimas.
4. Nombramiento de los liquidadores. Hay diferentes formas de hacer el nombramiento de los liquidadores, según señala el artículo 529 del Código de Comercio, las cuales pasaremos a analizar a continuación:
"Artículo 529. El modo de proceder a la liquidación y partición del haber de las sociedades mercantiles se ajustará en todo a las estipulaciones del contrato social, y a los acuerdos lícitos tomados en reuniones o juntas generales de socios…".
Cuando se señala lo referente a las estipulaciones del contrato social, para el caso de las asociaciones, entenderemos que se refiere a los estatutos.
Por lo que señalen los estatutos. En los casos de liquidación, como señaláramos anteriormente, lo primero que debe seguirse es lo que señalen los estatutos al respecto. Por lo que si los estatutos señalan el procedimiento para la liquidación y el nombramiento de los liquidadores, deberá seguirse el procedimiento señalado, ésto si no hubiese controversia alguna, pues si la hubiese, deberá ser resuelta por los Tribunales de Justicia ordinarios y serán ellos los que determinen el procedimiento para la liquidación y el nombramiento de los liquidadores.
Nombramiento realizado por los asociados. Consideramos que sólo cabe esta posibilidad si los estatutos lo señalan, por lo que no profundizaremos en este tema, pues si hubiese controversia alguna, deberá ser resuelta por los Tribunales de Justicia ordinarios y serán ellos los que determinen el procedimiento para la liquidación y el nombramiento de los liquidadores.
Nombramiento realizado por los Tribunales de Justicia. Si los estatutos no señalan la manera de realizar la liquidación y el nombramiento de los liquidadores o si hubiese alguna controversia a lo interno de una asociación y el Juez ordenara la disolución y liquidación de la asociación, le corresponderá a dicho Juez el nombramiento del o los liquidadores.
2. Destino de los Bienes
Uno de los requisitos que exige el Ministerio de Gobierno y Justicia para la aprobación de los estatutos, y que es requisito para la autorización de la personería jurídica es que se establezca el destino de los bienes en caso de liquidación.
Consideramos que el destino de los bienes en caso de liquidación por regla general es el que establezcan los estatutos; y si no estuviera estipulado, el Código Civil en el artículo 72 señala "... . Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas".
Si los estatutos no establecen nada al respecto, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas, y nunca podrán ser repartidos entre los asociados, tal como señala el Procurador de la Administración en respuesta a consulta realizada por el Ministro de Gobierno y Justicia el 13 de agosto de 1993, en referencia al artículo 45 de los estatutos de la Asociación Bancaria de Panamá, que señalan que "En caso de disolución de la Asociación, sus bienes sobrantes si los hubiera, serán repartidos a pro rata entre los miembros que pueden en el momento de disolverse la Institución". El Agente del Ministerio Público señaló mediante Nota-C No. 193 de 22 de septiembre de 1993 que:
"Toda Asociación al fenecer o disolverse por cualquier circunstancia, no debería tener sobrante, pues éstos se traducen o se entienden que son razón de la plusvalía de bienes muebles o inmuebles que surjan a lo largo de su constitución, siendo así, no debería repartirse tales sobrantes toda vez que esa acción representaría una forma o fin de lucro que no es permitido a las Asociaciones".
Lo que nos dice el prominente Agente del Ministerio Público es que aunque los estatutos señalen la posibilidad de repartir el sobrante de los bienes entre los asociados, esta posibilidad sería ilegal, pues se estaría lucrando con esta actitud, y, por tanto, ese artículo del estatuto sería ilegal.
3. La Disolución
La figura de la disolución "tiene un carácter accidental; entendiéndose que la permanencia estable de una asociación, es una de las características sobresalientes de esta entidad". Lo general es que las asociaciones sin fines de lucro tengan carácter indefinido, pero siempre queda la posibilidad de que la misma se dé, por lo que consideramos se debe tratar en el presente trabajo.
Concepto. La prestigiosa Enciclopedia Jurídica Omeba define la disolución como "el fin de la existencia de las personas jurídicas". La disolución involucra la desaparición, el cese de vida de una persona jurídica, es decir, se pone fin a su existencia. Nuestro ordenamiento jurídico no define la disolución, ni la contempla de manera clara, sólo se limita a señalar el destino de los bienes si se da esta figura.
El artículo 72 del Código Civil señala a este respecto los siguiente:
"Artículo 72: Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaba legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían, dejasen de funcionar las corporaciones, asociaciones y fundaciones, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundamentales les hubiesen en esta previsión asignado. Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas".
Tal como se desprende del artículo antes mencionado, podemos señalar que son varias las causas de disolución de una persona jurídica, por lo que pasaremos a analizarlas. Pero antes de ello, debemos señalar que en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a las sociedades anónimas, se ha señalado que:
"Una vez disuelta una sociedad entra en la etapa de liquidación y, por consiguiente, sus accionistas carecen de facultad para reunirse.
En nuestra opinión, esta misma situación se aplica a las asociaciones en general, lo que trae como consecuencia que una vez iniciada la liquidación, la asociación queda en manos de los liquidadores y, por consiguiente, los miembros de la asociación no podrán reunirse más.
Ahora pasamos a analizar las causas de disolución de acuerdo a lo que señala el artículo 72 de nuestro Código Civil.
Causas de Disolución. Son varias las causas de disolución de una asociación, fundación o corporación y las podemos dividir en:
a. Por disposición estatutaria. Como señalamos anteriormente, el Ministerio de Gobierno y Justicia exige para la autorización de la personería jurídica que en los estatutos se contemple claramente todo lo concerniente a la disolución y liquidación de la asociación, fundación o corporación, según sea el caso, por lo que se debe dar cumplimiento a lo que señalen los estatutos en este sentido. El eminente tratadista Luis PUIG FERRIOL señala que "la norma creadora de una persona jurídica puede señalar el plazo de duración de la misma, y transcurrido el plazo, la persona jurídica se extingue en virtud de esta previsión estatutaria".
Es necesario señalar que el Ministerio de Gobierno y Justicia rechaza cualquier personería jurídica que no contemple en sus estatutos las causas de disolución y el destino de sus bienes en este caso, por lo que en caso de disolución, primeramente hay que remitirse a los estatutos.
Dentro de esta posibilidad incluimos la de que se haya vencido el plazo para el cual fue constituida la asociación, pues los estatutos pueden contemplar esta posibilidad.
b. Por haber realizado el fin social. El artículo 72 del Código Civil al mencionar esta causa de disolución, se refiere a que la sociedad se hubiese constituido para un fin u objetivo específico, que al haberse cumplido con éste, no existe causa o razón que justifique su continuidad o existencia de la asociación, por lo que debe decretarse la disolución.
e. Por ser imposible aplicar a los fines la actividad y los medios de que disponían. El artículo 72 del Código Civil, al mencionar esta causa de disolución, se refiere a que la sociedad se hubiese constituido para ciertos fines u objetivos, y que si los mismos, por cualquier causa no pueden ser cumplidos, deja de existir la causa o razón que justifique la continuidad o existencia de la asociación, por lo que debe también decretarse la disolución.
f. Por acuerdo de sus miembros. Esta posibilidad no está contemplada en el artículo 72 del Código Civil, pero consideramos que puede darse la posibilidad de que todos los miembros de la asociación, de común acuerdo, decidan la disolución de la asociación, siempre que cumplan con lo establecido en los estatutos. La razón principal para que se dé nacimiento a una asociación es que exista el animus associandi, si deja de existir el mismo, se puede pedir la disolución de la asociación.
e. Porque lo ordena la autoridad judicial. Nuestro ordenamiento jurídico no contempla esta posibilidad, pero consideramos que de haber una controversia judicial y si debe procederse con la disolución, o si prestan los méritos suficientes, el Organo Judicial puede ordenar la disolución.
f. Por fusión. Entendemos por fusión cuando los miembros de dos o más asociaciones deciden unirse para formar una sola asociación, ésta última sería una persona jurídica nueva, distinta de las personas jurídicas que la originaron. Podríamos decir que esta es una causa de disolución por acuerdo de los asociados, pues es en virtud del acuerdo de ellos que se decide disolver la asociación y dar nacimiento a una nueva.
E) Régimen Jurídico de las Fundaciones Sin Fines Lucro de Interés Privado
Debemos señalar que, bajo la Ley Panameña hay dos alternativas para organizar una Asociación sin fines de lucro, la primera la ya conocida, esto es, la asociación sin fines de lucro (de interés público) bajo el Código Civil.
Por otro lado, la Ley número 25 del 14 de junio de 1995, "Por la cual se regulan las Fundaciones de interés privado", es una innovación en nuestro sistema legal influenciado por la Ley de Fideicomiso panameña, las sociedades anónimas y la Ley de Fundaciones Familiares de Liechtenstein. Los aspectos más importantes de esta Ley son los siguientes:
1. Constitución
Una Fundación de interés privado puede ser constituida por una o más personas naturales o jurídicas, con el nombre que a bien tengan. El capital de la Fundación debe ser exclusivamente destinado a los fines contenidos en su pacto social. Dicho capital puede ser aumentado por el fundador o cualquier otra persona.
La constitución de la Fundación puede obtenerse mediante documento privado firmado por el fundador, cuya firma debe ser autenticada ante Notario Público, si la Fundación va a ser constituida para funcionar mortis causa, o sea a la muerte del fundador y la misma debe ser inscrita en el Registro Público.
El acta de constitucional de la Fundación debe contener:
_ Nombre de la Fundación, que no debe ser idéntico o similar al de ningún otra fundación existente en Panamá. La palabra Fundación debe ser incluida en el nombre.
_ El capital de la Fundación no debe ser menor de US$ 10,000.00, tal cual se le exige a las sociedades anónimas.
_ Nombres y direcciones de los miembros del Consejo fundacional o Junta Directiva, de la cual el fundador puede ser parte.
_ Nombre y domicilio del Agente Residente de la Fundación (abogado o firma de abogados) el que debe autorizar el pacto social antes de su registro en el Registro Público.
_ Domicilio de la fundación.
_ El procedimiento para designar a los beneficiarios de la Fundación y el fundador debe ser incluida.
_ Fines de la Fundación. La Ley no establece restricciones o limitaciones.
_ El derecho a modificar el pacto cuando se estime conveniente.
_ Duración de la Fundación.
_ Procedimiento de liquidación si se llega a la disolución.
_ Cualquier otra cláusula legal que el fundador estime conveniente.
2. Características de las Fundaciones Sin Fines de Lucro de Interés Privado
Fue creada mediante Ley 25 de 12 de junio de 1995, por lo que es relativamente nueva en nuestra legislación y no guarda relación alguna con las asociaciones sin fines de lucro, las cuales pueden ser de interés público o privado, también conocidas como ONG's que hemos analizado con anterioridad. La misma surge por el interés de competir con las fundaciones familiares y mixtas europeas, o fundaciones familiares de Liechtenstein. En nuestro concepto no son más que una sociedad anónima con los beneficios que establece la Ley de Fideicomisos. A diferencia de asociaciones sin fines de lucro que buscan fines específicos (v.g., altruista, sociales, gremiales) antepuestos a los de los socios, las fundaciones de interés privado buscan fines sólo en beneficio de sus beneficiarios especificados en el acta fundacional, los cuales pueden ser los mismos fundadores inclusive. La misma "no podrá perseguir fines de lucro", pero podrá llevar a cabo actividades mercantiles de manera no habitual, o ejercer los derechos provenientes de los títulos representativos de sociedades mercantiles y que formen parte de su patrimonio fundacional.
Los características principales de una fundación sin fines de lucro de interés privado son: la independencia corporal a la de sus miembros y publicidad.
Son personas independientes a la de su fundador. Tienen un patrimonio autónomo, desligado del patrimonio del o los individuos que la fundaron. Se revisten de una existencia concreta y poseen una individualidad determinada mediante el nombre, domicilio y registro, que la distingue de cualquier otra.
Principio de publicidad. Para su existencia no se requiere del reconocimiento del Estado, solo se requiere que se inscriba en el Registro Público, tal como se hace para las sociedades anónimas. Lo anterior es condición necesaria para que las mismas puedan considerarse sujetos capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.
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