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II Régimen Jurídico General Que Rige a las OSFL
A. El fundamento constitucional y legal
Toda ley tiene como base fundamental la Carta Magna o Constitución Política (CP). Por ello, debemos partir estudiando cuál es la base legal para el reconocimiento de las OSFL en Guatemala.
En Guatemala se reconoce por primera vez el derecho de asociación en la Ley Constitutiva de la República, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879, que en su Artículo 25 establecía:
"Se garantiza el derecho de asociación y de reunirse pacíficamente y sin armas, pero se prohibe el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie de instituciones o asociaciones monásticas".
Posteriormente, la Constitución Política de la República de Centroamérica, decretada el 9 de septiembre de 1921, reconocía el derecho de asociación en su Artículo 38:
"Se garantiza la libertad de reunión pacífica, sin armas y la de asociación para cualquier objeto lícito, ya sea este religioso, moral, científico o de cualquier naturaleza. Se prohibe el establecimiento de congregaciones conventuales en toda especie de instituciones o asociaciones monásticas…".
En la reforma a la CP decretada el 11 de julio de 1935 quedó consignado en su Artículo 25 lo siguiente:
"Se garantiza el derecho de asociación y el de reunirse pacíficamente y sin armas. Se prohibe el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie de instituciones, o asociaciones monásticas. Se prohibe, asimismo, toda asociación que conocidamente atente contra la moral pública o procure el cambio de las instituciones por medios violentos o ilegales".
Posteriormente, la CP de 1945 en su artículo 32 reconoció el derecho de asociación, señalando que:
"Se garantiza el derecho de asociación para los distintos fines de la vida humana, conforme a la ley. Se prohibe el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie de instituciones o asociaciones monásticas, así como la formación y el funcionamiento de organizaciones políticas de carácter internacional o extranjero. No quedan incluidas en esta prohibición las organizaciones que propugnen la Unión Centroamericana o las doctrinas panamericanas o de solidaridad continental".
Como podemos darnos cuenta en esta etapa ya se reconoce el derecho de asociación para distintos fines de la vida humana.
En la CP de 1956 se reconoce el derecho de asociación, pero ya encontramos un criterio más amplio a los conceptualizados en las anteriores Constituciones y para el efecto el mismo reza que:
"Los habitantes de la República tienen el derecho de asociarse libremente para los distintos fines de la vida humana, con el objeto de promover, ejercer y proteger sus intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o cualquier otro orden… Pero queda prohibida la organización o funcionamiento que propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario".
Acá podemos darnos cuenta que el criterio es más amplio, pues ya se indica cuál debe ser su objeto.
La CP de del 15 de septiembre de 1965, reconoce dicho derecho en su artículo 64 que dice:
"Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse libremente para los distintos fines de la vida humana con el objeto de promover, ejercer y proteger sus derechos e intereses, especialmente los que establece la Constitución…".
En 1963 se promulgó el Decreto Ley 106, Código Civil, que entró en vigencia el 1º de julio de 1964, por lo tanto quedó en congruencia con la Constitución anteriormente citada. Este es el que rige actualmente.
El Artículo 34 de la CP vigente del 17 de noviembre de 1993, establece lo siguiente:
"Derecho de Asociación. Se reconoce el derecho de libre asociación. Nadie está obligado a asociarse ni a formar parte de grupos o asociaciones de autodefensa o similares. Se exceptúa el caso de la colegiación profesional obligatoria".
Cuando se pretende crear una OSFL la personas, ya sean físicas o jurídicas, deben gestionar su autorización ante la autoridad correspondiente para obtener su personalidad jurídica y este derecho se hace valer por medio del Artículo 28 de la CP que establece:
"Derecho de Petición. Los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley".
En materia administrativa el término para resolver las peticiones y notificar las resoluciones no podrá exceder de treinta días. En materia fiscal, para impugnar resoluciones administrativas en los expedientes que se originen en reparos o ajustes por cualquier tributo, no se exigirá al contribuyente el pago previo del impuesto o garantía alguna.
Los tratados internacionales
En relación con los tratados internacionales ratificados por el Estado de Guatemala, es importante tener presente que hay muchas OSFL que trabajan en el área de derechos humanos y su asidero legal lo encontramos contenido en el Artículo 48 de la CP que establece lo siguiente:
"Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno".
Tratados ratificados por Guatemala con relación a las asociaciones
Tratado Artículo y tema Vigencia en Guatemala El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 8º. Derecho a la libre sindicalización 8 de septiembre de 1988 Convención Americana sobre Derechos Humanos 3º. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. 16º. Libertad de asociación
13 de julio de 1978 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 21º. Derecho de reunión y restricciones. 22º. Derecho de libre asociación
11 de septiembre de 1992 Otras leyes aplicables
1. Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad
El Artículo 3º de la ley citada se refiere a la supremacía de la constitución sobre cualquier ley o tratado, no obstante en materia de derechos humanos, tratados y convenios aceptados y ratificados por Guatemala prevalecen sobre el derecho interno. O sea que las OSFL que desarrollen actividades relacionadas con derechos humanos, pueden hacer valer sus derechos tomando como ase dicha norma legal.
El Artículo 4º se refiere al derecho de defensa. "La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal y preestablecido". Las OSFL como personas jurídicas pueden hacer valer este derecho, en el momento que se necesite.
El Artículo 8º señala el objeto del amparo. "El amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido".
Por su parte, el Artículo 10 se refiere a la procedencia del amparo:
"Toda persona tiene derecho a pedir amparo, entre otros casos:
a) Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que establece la Constitución o cualquier otra ley.
b) Para que se declare en casos concreto que una ley, un reglamento, una resolución o acto de autoridad, no obliga al recurrente por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución o reconocidos por cualquier otra ley".
Finalmente, el Artículo 14, literal f) de señala que los jueces de primera instancia del orden común en sus respectivas jurisdicciones, conocerán de los amparos que se interpongan en contra de las entidades de derecho privado.
Ley de lo Contencioso Administrativo
El Artículo 7, 8 y 9 de esta Ley se refiere a la posibilidad de utilizar los recursos de revocatoria y de reposición en vía administrativa y, agotada ésta, acudir al tribunal de lo contencioso administrativo para efectos de reclamar la persona que crea que le perjudica una resolución administrativa. Agotados los recursos antes indicados, tiene derecho a hacer su reclamo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Por ejemplo si una OSFL es afectada por una rescisión de contrato celebrada con el Estado para prestar un servicio de salud, por medio de una resolución administrativa, la OSFL tiene derecho a utilizar los recursos administrativos antes mencionados, a efecto de que se le restituya en sus derechos.
Código de Notariado
En Guatemala los notarios públicos para faccionar documentos legales relacionados con la constitución o formación de una OSFL, debe regirse por lo que establece el Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República. Los artículos 29 y 42 que se refieren a los instrumentos públicos autorizados por notarios nos hace una concordancia con el artículo 20 del Código Civil, Decreto Ley 106, el cual establece que las fundaciones se
B. Constitución e inscripción de las OSFL
1. Asociaciones
El Artículo 36 literal b) de la Ley del Organismos Ejecutivo señala lo siguiente:
"Al Ministerio de Gobernación le corresponde: Aprobar los estatutos de las fundaciones y otras formas de asociación, que requieran por ley tal formalidad y otorgar y reconocer la personalidad jurídica las mismas".
Dicha norma tiene relación con el Artículo 53 de la misma ley, el cual reforma el artículo 18 del Código Civil que dispone lo siguiente:
"Personalidad de las asociaciones civiles. Las instituciones, los establecimientos de asistencia social y demás entidades de interés público, regulan su capacidad civil por las leyes que las hayan creado o reconocido, y las asociaciones por las reglas de su institución, cuando no hubieren sido creadas por el Estado. La personalidad jurídica de las asociaciones civiles es efecto del acto de inscripción en el registro del municipio donde se constituyan. El acto de su inscripción no convalida las disposiciones de sus estatutos que adolezcan de nulidad o que sean anulables. La acción correspondiente podrá ejercitarse por quien tenga interés en el asunto o por la Procuraduría General de la Nación. El Organismos Ejecutivo deberá emitir en un plazo no mayor de tres meses después de la entrada en vigencia de la presente ley, el reglamento que norme y establezca los requisitos de inscripción ante el Registro Civil".
Por medio de dicha ley se le deja al Organismo Ejecutivo la facultad para crear asociaciones, o sea organismos sin fines de lucro gubernamentales, con lo cual pareciera que el Estado pretende invadir un campo de acción que ni histórica, ni legalmente le corresponde.
Además, es necesario indicar que a la presente fecha (abril, 1998) no se puede tramitar la obtención de personalidad jurídica de ninguna asociación, pues no hay reglamento que norme y establezca los requisitos de inscripción, violando, de esta manera, el sagrado derecho constitucional de libre asociación. El Ministerio de Gobernación no recibe ningún expediente relacionado con el trámite de una asociación, pues no quedó facultado para ello, mientras se emite el reglamento y seguir conociendo de las solicitudes de obtención de personalidad jurídica. En el Registro Civil no se tramita ninguna asociación pues se aduce que no hay reglamento de la ley. Ninguna de las dos instituciones asume la responsabilidad de la violación de este derecho constitucional. Existe a nivel del Congreso de la República la Comisión de Cooperativas y ONG encargada de conocer sobre esta situación, pero a la fecha no ha resuelto nada.
Además, dicha reforma fue hecha en forma antitécnica, pues se reformó un artículo del Código Civil en una Ley del Organismo Ejecutivo.
2. Fundaciones
No obstante esta reforma, quedó vigente el Acuerdo Gubernativo 515-93, publicado en el Diario Oficial del 7 de octubre de 1993 y promulgado por el Ministerio de Gobernación. Este Acuerdo sustituyó el procedimiento anterior de autorización de personalidad jurídica de las OSFL y que ahora solo está vigente para las fundaciones.
A continuación un breve recuento del procedimiento anterior a la promulgación del Acuerdo mencionado, con el fin de poderlo comparar con el que está vigente en la actualidad.
Primero, se iniciaba el trámite ante el Ministerio de Gobernación, el cual, después de un análisis y emitido un dictamen del Departamento Jurídico, enviaba al Ministerio Público para que emitirá su dictamen. Este último regresaba el expediente al Ministerio de Gobernación una vez emitido su dictamen para que aquel lo trasladara a la Presidencia de la República, la cual, después de tomar la opinión de sus asesores jurídicos, emitía el Acuerdo Gubernativo por medio del cual se reconocía personalidad jurídica a la OSFL que así lo solicitaba.
Este acuerdo debía publicarse en el diario oficial con un costo aproximado de tres mil a cuatro mil quetzales (entre quinientos y seiscientos dólares americanos) pues debía incluir todos los artículos de los estatutos. Posteriormente debía inscribirse en el Registro Civil para luego hacer el acta notarial del nombramiento del nuevo representante legal de la OSFL e inscribirlo en el Registro Civil y poder, a su vez, inscribir en las secciones del impuesto a la renta, el impuesto al valor agregado y timbres y papel sellado que lleva el Ministerio de Finanzas. El tiempo aproximado de todo el trámite era de tres a cinco años.
El Acuerdo Gubernativo 515-93 agilizó el trámite para la autorización de las asociaciones y fundaciones, y que actualmente solo esta vigente para las fundaciones, en virtud de la reforma al Artículo 18 del Código Civil ya mencionado.
Actualmente, las fundaciones deben constituirse por medio de escritura pública, tomando como base los lineamientos sugeridos por el Ministerio de Gobernación. Posteriormente debe presentarse el trámite ante las oficinas de dicho Ministerio para solicitar su aprobación, adjuntando una copia legalizada de la escritura, una copia autenticada del primer testimonio de la escritura y el testimonio original de la escritura de constitución la fundación.
Es analizado y emitido un dictamen por parte del Departamento Jurídico del Ministerio en mención y enviado a la Procuraduría de la Nación, la cual emite un dictamen legal y es enviado de regreso al Ministerio de Gobernación que lo canaliza al Ministro de Gobernación, para que emita el Acuerdo Ministerial otorgando la personalidad jurídica de la fundación. Este Acuerdo debe ser publicado en el Diario Oficial de Guatemala y luego debe presentarse al Registro Civil el primer testimonio de la escritura de constitución de la fundación, el original del Diario Oficial y el Acuerdo Ministerial, debiendo autenticar un juego de todos estos documentos, para ser inscritos. Posteriormente, debe realizarse el trámite de inscripción y luego debe faccionarse el acta notarial del nombramiento del representante legal, debiendo luego inscribirse en las secciones del Ministerio de Finanzas del impuesto sobre la renta, el impuesto al valor agregado y el timbre fiscal y papel sellado especial para protocolos.
Este procedimiento, mucho más ágil que el anterior, redundó en un aumento significativo del número de OSFL con personalidad jurídica. Asimismo, se disminuyó el costo de publicación de los estatutos en el Diario Oficial, requisito esencial para obtener la personalidad jurídica, pues ya no es necesario publicar todos los artículos que contiene los estatutos de las OSFL, siendo suficiente hacer mención al instrumento público que lo contiene. Además, el tiempo de trámite se redujo a seis meses aproximadamente.
De una consulta a los Diarios Oficiales correspondientes a los meses de enero a septiembre de 1993 (nueve meses), se estableció que se aprobaron 54 OSFL, mientras que con el régimen aprobado por el Acuerdo Gubernativo 515-93 se aprobaron y otorgaron personalidad jurídica durante los meses de octubre a diciembre de 1993 (tres meses) un total de 75 OSFL. De enero a diciembre de 1994 (doce meses) se aprobaron 433 OSFL y de enero a diciembre de 1995 (un año) 321 OSFL. En los años 1996 y 1997 se aprobaron 354 y 370 OSFL respectivamente. Véase adjunto el gráfico que ilustra de mejor manera el aumento de OSFL con la reforma mencionada. XXXX
3. Sociedades civiles no lucrativas
Por el tiempo que tomaba el Ministerio de Gobernación para autorizar la personalidad jurídica de las OSFL, surgió con más auge la creación de sociedades civiles no lucrativas, mientras se autorizaban los estatutos de una asociación o fundación.
Las sociedades civiles no lucrativas tienen su base legal en el Decreto Ley 106, Código Civil, el cual en su artículos 1728 al 1789, regula su forma de constitución, que es mediante escritura pública o instrumento público, el cual debe contener el objeto de la sociedad, la razón social, el domicilio, duración, capital y la parte que aporta cada socio, casos en que procede la disolución, forma de administración, y nombramiento de liquidadores.
Debe inscribirse y registrarse en el Registro Civil donde también debe inscribirse y registrarse el nombramiento de su representante legal. Este tipo de organización está sujeta a cumplir con todos los trámites registrales fiscales, tales como inscribirse en el Ministerio de Finanzas en las secciones del impuesto sobre la renta, el impuesto al valor agregado y gestionar su exoneración del impuesto del timbre y papel sellado.
C. Facultades de contratación y de involucrarse en actividades económicas
Cuando se constituye una asociación, fundación o sociedad civil sin fines de lucro, dentro de sus estatutos o normas internas, debe quedar contemplado que están facultadas para contrataciones económicas, porque en el caso de no contemplar tal circunstancia dentro de sus fines no se les autoriza a suscribir contratos con organismos internacionales, puesto que requieren del dictamen legal de un abogado para que este les indique si los estatutos o normas estatutarias de la OSFL le permiten suscribir contratos con dichos organismos.
De conformidad con los Acuerdos de Paz suscritos por el Gobierno de la República y la Unión Revolucionaria Nacional de Guatemala (URNG) en cuanto al Acuerdo sobre Aspectos Socio Económicos y Situación Agraria, en el punto III, literal D numeral 36, literal a se establece:
"Organización productiva de la población rural. Apoyar a las micro, pequeña y mediana empresa agrícola y rural, fortaleciendo sus diversas formas de organización tales como empresas campesinas, empresas mixtas y empresas autogestionarias y familiares".
Ya existen en Guatemala organizaciones que podemos clasificar dentro de las OSFL, dedicadas a estas actividades económicas.
Las OSFL pueden, dentro del ámbito nacional, desarrollar actividades económicas que estén relacionadas con sus objetivos. Por ejemplo, si el objetivo e la OSFL es dotar de vivienda popular a la gente, vendiéndoles a un costo bajo, puede también vender las viviendas a personas con mayores recursos económicos y ser autosostenible. De similar manera, si su objetivo es la salud, puede dedicarse a actividades de salud y prestar servicios de salud preventiva cobrando una cuota módica a las personas de escasos recursos. Pero las OSFL no pueden crear empresas paralelas, pues solo pueden crear unidades contempladas en sus objetivos.
Las OSFL pueden colocar sus bienes monetarios en empresas financieras o bancos del sistema, a efecto de obtener intereses y mantener los gastos de operación, pero no pueden llevar a cabo actividades no contenidas en sus estatutos. Tampoco pueden ecibir fondos o depósitos de personas ajenas a la organización, para ello existen las entidades financieras sujetas a la Superintendencia de Bancos.
D. Disolución, extinción y destino del patrimonio
El Artículo 21 del Código Civil que se refiere a las fundaciones señala:
"Si el fin de la fundación no fuere realizable, o si resultaren insuficientes los bienes para la finalidad propuesta, o se hiciere oneroso su mantenimiento, probadas estas circunstancias ante el Juez de Primera Instancia competente, será incorporado el patrimonio de la fundación a otra institución que persiga fines análogos, salvo lo que a este respecto hubiere dispuesto el fundador".
En cuanto a las asociaciones, el Artículo 26 del Código Civil reza:
"Disuelta la asociación, los bienes que le pertenezcan tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiere dispuesto, serán considerados como bienes vacantes y aplicados a los objetos que determine la autoridad que acuerde la disolución".
En el Artículo 27 del mismo cuerpo legal citado anteriormente se dice:
"La extinción de la persona jurídica no la exime de las responsabilidades que hubiere dejado pendiente y no cesará la representación de las personas que la hayan tenido, sino hasta que estén fenecidos los asuntos relacionados con dicha persona jurídica.
En cuanto a la disolución, extinción y destino del patrimonio de las OSFL, debemos tener también presente que independientemente de lo establecido por la ley, los estatutos de dichas organizaciones contemplan los casos, que pueden ser por resolución de autoridad competente, o resolución de la asamblea general adoptada en sesión extraordinaria.
E. Procedimientos especiales según los objetivos de las OSFL
Existen algunos procedimientos especiales señalados por distintas leyes. Así, por ejemplo, las microempresas deben solicitar su aprobación ante la entidad gubernamental que las regula. Si se trata de una OSFL relacionada con la niñez y la juventud, de ser autorizada la creación y funcionamiento de los programas de atención directa hacia la niñez y la juventud por parte del Consejo Nacional de la Niñez y la Juventud. Si se refiere al medio ambiente debe cumplir con lo establecido por el Consejo Técnico Asesor. En educación se rigen por el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Educación Nacional, que regula la aprobación para la ejecución de sus proyectos.
Por su parte, el Código Municipal, del 6 de octubre de 1988, contiene novedades en el sentido de que favorece la participación comunitaria por medio de la asociación de vecinos, para contribuir a los fines propios del municipio, que incluyen el desarrollo integral de su comunidad. En ese sentido, señala en su Artículo 4 literal d) que la organización comunitaria integra el municipio. El Artículo 10 del mismo Código afirma que:
"Los vecinos podrán organizarse en la forma que la ley establece, pero, cuando la organización sea para la realización de obras y servicios o actividades de responsabilidad municipal, debe contarse con la aprobación de la corporación, para que sea congruente con las políticas municipal".
Finalmente, este Código dispone que es atribución del alcalde auxiliar promover la formación de asociaciones.
Por otro lado, la Ley de Vivienda y Asentamientos Humanos en su artículo 32 se refiere a los grupos asociativos de gestión de soluciones habitacionales. Con el objeto de tener acceso a una solución habitacional, las personas individuales en situación de pobreza o pobreza extrema pueden organizarse en grupos asociativos que gozan de personalidad jurídica de acuerdo con la presente ley. Los grupos asociativos a que se refiere el presente artículo, pueden constituirse mediante acta levantada por el Alcalde Municipal o por Acta Notarial, deben cumplir con las disposiciones que de manera específica se les atribuya en el reglamento respectivo.
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