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V. Control y Vigilancia
1. Controles que ejerce el Estado
La legislación vigente en materia de asociaciones y fundaciones, al considerar los fines de estas organizaciones, han establecido parámetros de vigilancia y control en su funcionamiento. Se trata más bien de un deber de vigilancia del Estado, ya que se tutelan intereses colectivos y estas organizaciones se presentan como partícipes y colaboradoras dentro de las directrices de gobierno y desarrollo del Estado.
Desde el punto de vista funcional, hemos mencionado reiteradamente que el Estado vigila desde el momento en que las leyes establecen la capacidad jurídica de estas organizaciones, contemplando una serie de requisitos para su inscripción, tutelando los fines y la capacidad organizativa del grupo, al menos en el momento de su constitución y ante eventuales cambios de funcionamiento organizativo, que tendrán su debida publicidad a través del control del Registro de Asociaciones en cuanto a los acuerdos inscribibles en este Registro.
A su vez, hay una vigilancia transversal compartida con otras instituciones, como el caso mencionado de las asociaciones de bienestar social en las que interviene el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS); igualmente se dan otros casos en otras dependencias de acuerdo con el fin y objetivos de la organización.
En cuanto al manejo de recursos, la Contraloría en su nueva ley se encuentra, como lo mencionamos, facultada para controlar y vigilar el uso y destino de los fondos públicos transferidos a organizaciones privadas. Sin embargo, la misma Contraloría ha insistido en la necesidad de mejorar la regulación, especialmente sobre Asociaciones y Fundaciones dada la proliferación de estas organizaciones en Costa Rica.
La Contraloría sostiene que estos entes "persiguen objetivos coincidentes con funciones propias de entidades públicas existentes, a los cuales se trasladan importantes cantidades de fondos públicos para el logro de sus cometidos". Al respecto, señala entre sus principales observaciones:
1- en la mayoría de los casos el uso de recursos públicos se abstrae de los sistemas de control real ( cita como causas el número de entes beneficiarios, marco jurídico diferente dada su naturaleza privada, desconocimiento de controles mínimos en las transacciones).
2- Se propician actividades sin planificación que a la vez se pretenden instaurar en el sector público que genera duplicidad de actividades, ausencia de prioridades y dispersión de esfuerzos.
3- Se imposibilita la realización de una evaluación de la acción.
4- La ausencia de controles genera un uso de los recursos en sectores reducidos.
5- La ausencia de controles facilita los excesos en la asignación y uso de los recursos.
6- Lo anterior distorsiona en forma negativa la solución de los problemas.
7- La gran mayoría de estos entes no tiene la capacidad operativa para administrar los recursos.
Algunos de estos problemas han sido superados y corregidos por la nueva Ley de la Contraloría y la Ley de la Contratación Administrativa, la primera del 7 de setiembre de 1.994 y la segunda del 2 de mayo de 1.995. En especial, la Contraloría tiene mayores potestades de control cuando se trata de transferencia de fondos públicos, aunque falta mayor claridad en los mecanismos para ejercer esta facultad.
La potestad de control y vigilancia sobre los recursos públicos transferidos a entes privados encargada a la Contraloría, tiene su fundamento constitucional en los artículos 183 y 184 que la definen como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública indicando sus atribuciones para tal efecto.
1.1 Control y vigilancia estatal en las Asociaciones
La Ley de Asociaciones le ha otorgado al Poder Ejecutivo el deber de control al encargarle "autorizar la creación de asociaciones nacionales y la incorporación de las extranjeras; de fiscalizar las actividades de las mismas y de disolver las que persigan fines ilícitos o lesionen la moral o el orden público, todo de acuerdo con lo dispuesto por esta ley" (artículo 4).
También vía reglamentaria (artículo 36) se la ha asignado al Ministerio de Justicia y Gracia, a través del Registro Nacional la potestad para investigar y resolver todas las denuncias de carácter administrativo, presentadas por asociados o terceros, con intereses legítimos. En el caso de las asociaciones declaradas de utilidad pública podrá intervenirlas de oficio, incluyendo las asociaciones que ejecutan programas con el Estado o han recibido fondos o bienes del mismo o sus instituciones.
A través del Reglamento de la ley, se ha establecido mecanismos de control y fiscalización administrativa sobre las asociaciones. En su artículo 36 otorga competencia al Ministerio de Justicia y Gracia, para que a través del Registro de Asociaciones, ejerza estas facultades en los siguientes supuestos:
a) Podrá considerar, investigar y resolver las denuncias de los asociados o de terceros con interés legítimo. Al efecto hará toda clase de investigaciones para resolver conflictos, pudiendo llegar a acordar la suspensión temporal del funcionamiento de la asociación, así como decretar la disolución de la asociación en la vía administrativa; cuando se produzcan en ambos casos los presupuestos de los artículos 4 y 34 de la ley; y
b) Podrá intervenir de oficio en las asociaciones declaradas de utilidad pública, las que ejecuten programas conjuntamente con el Estado o hayan recibido bienes o fondos del Estado o sus instituciones. En todo caso, la intervención del Ministerio de Justicia y Gracia se hará sujeta al ordenamiento jurídico-administrativo, debiendo seguirse al efecto el procedimiento administrativo que corresponda de conformidad con la Ley de la Administración Pública;
c) Convocar, a través del órgano directivo, a asamblea general extraordinaria de asociados, en los siguientes supuestos:
1- Por solicitud formal y razonada de un asociado activo.
2- Cuando por cualquier medio constare irregularidades graves y estime imprescindible la medida.
En el primer caso, el Ministerio actuará cuando estime que la solicitud es pertinente y si el peticionario demuestra, en forma fehaciente que lo ha requerido infructuosamente a los órganos de la asociación.
1.2 Control y vigilancia estatal en las Fundaciones
En cuanto a la participación directa del Estado, es más evidente en las fundaciones, ya que por ley se establece en el artículo 11 que "si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación".
Se trata de una característica especial de las Fundaciones, ya que las Asociaciones no contemplan obligatoriamente la participación del Estado en alguno de sus órganos de funcionamiento.
Por mucho tiempo la costumbre implementada era que los efectos del artículo 11 citado, se circunscribían a razones de oportunidad y conveniencia, mediante acuerdos ejecutivos emitidos por el Ministerio de la Presidencia. Es a partir de 1.995, que por vía decreto las facultades de dicho nombramiento se trasladan al Ministerio de Justicia por razón de la materia, quien ejercerá esta facultad conjuntamente con el Presidente de la República.
Respecto al derecho del Poder Ejecutivo de remover los representantes designados en la Junta Administrativa, Bertolini aporta importantes criterios de la Sala Constitucional:
"...El hecho de que la Fundación...fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social..., no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza, ni el de constituir un derecho subjetivo a favor del promovente para que, en virtud de las circunstancias apuntadas, se le deba mantener en ese cargo, de manera que lo actuado no resulta arbitrario y el amparo, en consecuencia, deviene en improcedente. (...) En efecto, no están obligados los recurridos a observar un determinado procedimiento para la remoción del petente o a consultar la determinación, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la relación mencionada, si a su juicio, éste no satisface las expectativas en virtud de las cuales fue designado..." ( Resolución No. 1469-94, de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1.995).
En cuanto a la potestad de las municipalidades de nombrar un representante, señala el siguiente criterio de la Sala Constitucional:
"...El artículo 11 de la Ley de Fundaciones establece que en la Junta Administrativa de las Fundaciones la Municipalidad del Cantón, podrá designar un representante. El pacto constitutivo de la Fundación...por su parte dispone en la cláusula octava que tanto el representante de nombramiento del Poder Ejecutivo como el de la Municipalidad permanecerán en sus cargos mientras no sean destituidos. Consecuentemente, los representantes municipales ante esta fundación, no ejercen sus funciones por un plazo determinado, sino que la municipalidad puede variar su designación cuando así lo determine. El representante de una municipalidad, no tiene con ésta una relación laboral, por lo que en acatamiento a criterios de necesidad o conveniencia, el ente municipal podrá designar a un nuevo representante, sin más trámite que el de comunicarle su decisión..." ( Voto No.1804-91, de las 10:00 hrs del 13 de setiembre de 1.991).
La ley de Fundaciones en su artículo 15 establece mecanismos de control que ejercerá la Contraloría, al indicarse que la Junta Administrativa de la Fundación deberá rendir el primero de enero de cada año, un informe contable de sus actividades al ente contralor. Asimismo, hay un deber-poder inherente a la Contraloría a quien se le da la potestad de fiscalizar el funcionamiento de las fundaciones, por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente.
En el mismo artículo, se establece que la Procuraduría General de la República, ante irregularidades detectadas por la Contraloría, deberá plantear las acciones judiciales pertinentes para defender la legalidad de los intereses del Estado afectados por estas irregularidades.
Asimismo, cuando la junta administrativa de la fundación considere que no puede ser administrada se solicitará al juez civil que disponga la forma en que será administrada, y dentro de estas diligencias se dará intervención a la Procuraduría.(artículo 16). También la Contraloría está facultada para solicitar la disolución de la fundación una vez cumplidos los propósitos para los que fue creada o por imposibilidad absoluta de ejecución de sus finalidades ( artículo 17).
Sin embargo, sobre el contenido del artículo 15 de la Ley de Fundaciones, la nueva Ley de la Contraloría ha venido a restringir sus alcances, y la fiscalización actualmente opera igual que en el resto de entes privados, por lo que únicamente fiscalizará cuando se trate de fondos públicos. Así se ha interpretado de la consulta del proyecto de dicha ley ante la Sala Constitucional, de manera que "de la normativa de comentario se infiere que el órgano contralor está circunscrito a ejercer su competencia de fiscalización y control, principalmente sobre los componentes de la Hacienda Pública y -en forma facultativa- (el subrayado no es del original), sobre los sujetos privados sólo en cuanto éstos administren o custodien fondos públicos".
Asimismo, el alcance de la potestad de control sobre las organizaciones privadas que administran fondos públicos, conforme al artículo 6 de la Ley de la Contraloría, lo determina como "control de legalidad, contable y técnico", lo que implica reglas elementales "tanto la Contraloría como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado. Los artículos 5 y 7 establecen las reglas para la administración de los fondos y la capacidad sancionatoria por incumplimientos o desvíos de los fines para los que se asignaron. En relación con la potestad de fiscalización otorgada a la Contraloría en el artículo 15 de la ley, se "ha mantenido la tesis de que le corresponde a esa Contraloría, mediante el Departamento de Auditoría, la legalización de libros a las fundaciones".
2. Controles internos
2.1 Controles internos de las Asociaciones
En el caso de las asociaciones, la asamblea general de asociados ejerce un amplio control en las directrices y decisiones de la asociación. También en la constitución de la asociación es determinante establecer los controles internos, es decir, que en el acto constitutivo deben aprobarse estatutos que contemplen clara y ampliamente los fines y mecanismos de organización de la asociación.
Así, el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Asociaciones dispone:
"La asamblea general podrá nombrar funcionarios tales como gerentes, apoderados, agentes o representantes, con las denominaciones que se estimen adecuadas, para la gestión de los asuntos de la asociación y que podrán ser o no asociados.
Los funcionarios mencionados en el párrafo anterior, tendrán las atribuciones que les fije el estatuto, el reglamento o el respectivo acuerdo de nombramiento.
La asamblea general podrá delegar esta atribución en el órgano directivo, quien hará los respectivos nombramientos dentro de las facultades que establece el estatuto".
Estos son instrumentos administrativos importantes en la consecución de los fines de la Asociación que se complementan con la rendición de cuentas al presentar el órgano directivo el informe anual, que deberá ser aprobado o no por la asamblea general.
Con respecto a los recursos económicos, el manejo apropiado de dichos recursos internamente podrán ser fiscalizados por la Asamblea general, la cual recibirá al menos una vez al año al cierre del período fiscal, el estado contable rendido por el Tesorero, el que se discutirá y aprobará en dicha Asamblea.
El asociado tiene un importante papel activo que cumplir, ya que en el ejercicio de sus derechos demandará, entre otros, la rendición de cuentas de los órganos encargados de la administración y funcionamiento de la asociación.
Según artículo 26 de la Ley de Asociaciones, para su funcionamiento las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas a la consecución de sus fines. Precisamente para mantener el control sobre sus actividades es que aparecen los siguientes mecanismos, los cuales Manavella define como:
1. Control sobre cumplimiento de deberes y requisitos señalados en la ley a los funcionarios de la entidad. El artículo 35 de la ley establece que los miembros del órgano directivo de toda asociación están obligados a exigir el cumplimiento de los deberes y requisitos señalados en la presente ley a los funcionarios de la entidad y serán considerados como coautores si consta en los libros de actas que han pedido en sesión de aquel órgano el cumplimiento de las referidas obligaciones, y que, de no haber sido atendidos, no denunciaron a la asamblea los procedimientos indebidos de aquellos funcionarios. Quedarán exentos de responsabilidad si pusieren los hechos en conocimiento de las autoridades, una vez que el órgano directivo haya desconocido sus quejas. Los funcionarios de la asociación que sufrieren alguna condena por alguna de las faltas o delitos que allí se castigan, quedarán de hecho expulsados de la entidad desde el momento en que el delito sea castigado.
2. Control sobre exigencias de la ley y de los estatutos. Corresponde al fiscal velar porque los organismos de la asociación observen estrictamente las exigencias de la ley y de los estatutos.
3. Control sobre la obligación de llevar libros y registros. El artículo 21 de la ley dispone que el ejercicio administrativo y fiscal de las asociaciones durará un año y que en la primera quincena de cada ejercicio de la asociación, la asamblea se reunirá ordinariamente para oír los informes del Presidente, del Fiscal y del Tesorero, acerca de las gestiones durante el ejercicio inmediato anterior. Para esos y otros efectos, el artículo 22 exige que además del libro que indica el artículo 17 -Libro de miembros de la Asociación-, y sin perjuicio de los demás registros y libros que consideren conveniente tener, las asociaciones deberán llevar libro de actas de la Asamblea General y de la Directiva, a cargo del Secretario, y libros de contabilidad a cargo del Tesorero. Estos libros deberán ser autorizados por el Registro de Asociaciones. Inclusive el inciso 2 del artículo 33 de la ley sanciona con dos a treinta días multa al Secretario o Tesorero de una asociación que no mantengan sus libros sellados o que los llevare con más de seis meses de atraso, o se nieguen a presentarlos a requerimiento de la autoridad competente, agravando la reincidencia. El reglamento de la ley se refiere en detalle al uso delos libros.
4. Sobre la administración de fondos de mutualidades. El artículo 25 de la ley establece que las asociaciones que establezcan el fondo de mutualidad en favor de los asociados deberán formalizar semestralmente la cuenta de los ingresos y gastos y comunicarla a los asociados y deberán cubrir con una póliza de fidelidad la administración de esos fondos.
2.2 Controles internos de las Fundaciones
En relación con las fundaciones de conformidad con su ley, en el acto de constitución el fundador deberá establecer los objetivos y disposiciones relativas a su funcionamiento, el artículo 3 establece que "El fundador no podrá cambiar ninguna disposición constitutiva de la fundación, una vez que ésta haya nacido a la vida jurídica". Para los controles internos será determinante que en el acto constitutivo el objeto sea claramente definido, así como la forma de administración.
Las fundaciones por su propia naturaleza, tienen controles internos débiles. Por esta razón "el fundador debe tener particular cuidado en el nombramiento de los miembros que le corresponde como en la creación de mecanismos de sustitución de tal manera de garantizarse la permanencia y consecución de los fines una vez que se aparte de su suerte".
"La ley de fundaciones exige, en su artículo 11 que dos de los miembros que completarán la junta administrativa sean designados unos por el Poder Ejecutivo y el otro por la Municipalidad del Cantón en donde tenga su domicilio la fundación. No sabemos, por carecer de antecedentes en los archivos legislativos y por ser una solución totalmente desconocida en el derecho comparado, las razones que llevaron al legislador a idear esta incorporación, por lo que podría suponerse que se trataba de un intento de controlar internamente a los administradores designados por el fundador; si esa era la intención, los resultados prácticos no le podían ser más adversos. (…) Y esto por diversas razones. En primer lugar porque formalmente también los designados por órganos estatales son administradores y, en este sentido, una vez incorporados, tienen las mismas atribuciones, discrecionalidades y responsabilidades que los nombrados por el fundador. En segundo lugar, porque la práctica instaurada en nuestro país -que ya hemos explicado- para la designación de los representantes estatales no garantiza de ninguna manera la independencia de criterio de éstos respecto de los otros. Si a esto se le suma el hecho de que dentro de la estructura de la Junta Administrativa, no está prevista una atribución formal de funciones y responsabilidades -con excepción del Presidente- se puede fácilmente arribar a la conclusión de que el control interno es nulo.
Comparativamente con las asociaciones, y también con las sociedades, en donde existe un interés por parte de los asociados o socios por controlar la actividad de los administradores, fijándose para ellos funciones específicas -presidente, secretario, etc.- y creando un órgano de fiscalización -el fiscal-, en las fundaciones dichas funciones no existen pues se trata de un órgano de administración absolutamente colegiado de responsabilidad compartida".
3. Situación de las OSFL extranjeras
En Costa Rica las organizaciones con domicilio en el extranjero pueden actuar y gozan de la aprobación de nuestro ordenamiento jurídico, siempre que se establezca una filial de conformidad con la ley respectiva y se proceda a la inscripción de sus estatutos en el Registro Nacional.
La Ley de Asociaciones establece en su artículo 16:
"Las asociaciones residentes en el extranjero podrán actuar en Costa Rica en cualquiera de los casos siguientes:
1- Cuando establezca una filial que se ajuste a las prescripciones de la presente ley y con personería jurídica propia.
2- Si se incorporan sus estatutos mediante inscripción en el Registro de Asociaciones y constitución de un apoderado generalísimo, llenando los demás requisitos exigidos por las leyes civiles a las personas jurídicas que actúen en el país.
En ambos casos se aplicarán en lo concerniente, los artículos 226 a 233 del Código de Comercio.
Se reputarán ilícitas y por lo tanto serán absolutamente nulos los actos que llevaren a cabo en Costa Rica las asociaciones domiciliadas en el extranjero en contradicción a lo dispuesto en este artículo".
Una vez legalizadas en el Registro respectivo las asociaciones y fundaciones extranjeras para su funcionamiento y ejercicio de actividades en el país, se someten a los controles y vigilancia estatales conforme a las leyes aplicables de las asociaciones y fundaciones nacionales.
Indice de Costa Rica
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