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III. Acceso a Fondos Públicos
El Estado costarricense ha procurado recientemente mejorar los mecanismos de control estatal sobre el destino de fondos públicos al sector privado, trascendiendo a aquellas organismos que desempeñan una reconocida participación en la sociedad. Recientemente, con la aprobación de la nueva Ley de la Contraloría General de la República, N° 7428 del 7 de setiembre de 1994, estos mecanismos se han aclarado.
A continuación, una breve reseña de los principales aspectos relacionados con el acceso a fondos públicos.
1. Formas de acceso a fondos públicos
El acceso a los recursos públicos está fiscalizado por la Contraloría General de la República, la cual ejerce las facultades otorgadas por la ley del ente a través del Departamento de Organismos Centralizados de la Dirección General de Auditoría. La Contraloría sólo puede ejercer control sobre los fondos públicos, de conformidad con la nueva Ley de la Contraloría. En este sentido, ha dado directrices a los entes públicos cuando giren fondos públicos, para que exijan a la asociación o fundación llevar cuentas contables separadas, a efectos de lograr una mayor claridad en la fiscalización del uso y destino de dichos fondos. La Contraloría no ejerce ningún control sobre donaciones privadas, no está facultada por ley para ello.
En Costa Rica, existen dos formas comunes para que una entidades privadas, tales como asociaciones y fundaciones, tengan acceso a fondos públicos:
i) Por asignación concreta en las Leyes de Presupuesto Nacional a una determinada organización para un fin señalado en dicha ley.
ii) Por asignación de una entidad pública para un fin previamente establecido por ésta o por la organización interesada.
Cualquiera que sea la forma utilizada, está acreditado que el monto que se transfiere al sector privado es considerable. Así, ha llamado la atención de funcionarios de la Contraloría, que "… el estado del presupuesto de egresos al 31 de diciembre de 1.993, acredita que el acumulado por gasto efectivo alcanza los 25.808.430.196,49 millones de colones (aproximadamente 102 millones de dólares), en el rubro de transferencias corrientes al Sector Privado".
Por asignación concreta en las leyes del presupuesto nacional, los recursos públicos se asignan mediante partidas específicas (otorgadas por los diputados) las cuales han sido ampliamente cuestionadas y debatidas. Ante esta situación es trascendental el hecho de 12 de febrero de 1.998, la Asamblea Legislativa aprobó en primer debate el Proyecto de "Ley para el Control de Aprobación, Asignación y Utilización de Partidas Específicas", la cual tiene como cambio relevante el traslado de la potestad para el manejo de esos fondos a las municipalidades.
En definitiva, este es un cambio histórico en la tradicional política de asignación de fondos públicos en nuestro país, ya que se elimina la facultad del diputado de asignar dichos fondos, lo cual se prestaba para la utilización de estos recursos con fines político-electorales. La nueva ley representa un paso decisivo hacia la consecución de una democracia participativa, ya que implica que las comunidades a través de sus municipalidades podrán exponer sus proyectos y planes en el uso de estos recursos. "La pretensión del plan es limpiar el destino de esos dineros -unos 6.000 millones de colones en el presupuesto de 1.998- de supuestos malos manejos por parte de algunos legisladores y darlos a las propias comunidades y sus fuerzas vivas, en montos relacionados con su población, extensión geográfica y número de habitantes. De tal manera que cada municipio determinará sus necesidades y velará porque los recursos se dirijan a su satisfacción".
Se ha cuestionado mucho la transferencia de fondos por el Estado a entidades privadsas vía presupuesto nacional. Los cuestionamientos han surgido "tanto en lo que se refiere a la oportunidad y conveniencia de seguir con esta práctica, como en lo relativo a los controles que deben ejercerse tendientes a lograr el mejor aprovechamiento de dichos recursos".
El Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, al evacuar una consulta formulada por la Presidencia de ese Poder acerca de los alcances de una resolución de la Sala Constitucional, concluye en lo conducente:
" (...) 3.- Las asociaciones y fundaciones tienen personalidad jurídica y legitimación suficientes para recibir y manejar subvenciones, bienes y servicios de cualquier clase. Por otra parte, para que el Estado -sea éste centralizado o descentralizado- pueda otorgar este tipo de beneficios, requiere de una ley previa que, en forma expresa, así lo autorice.
4.- Para el caso de los aportes económicos que se originen en ingresos del gobierno central, basta la Ley de Presupuesto para autorizar la transferencia…".
La discusión presentada anteriormente, concluyó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma del presupuesto señalado, y significó un antecedente esencial para que posteriormente se reformara el artículo 18 de la Ley de Fundaciones, en el sentido de establecer mejores mecanismos de control sobre los aportes del Estado y sus instituciones, así como prever el procedimiento de fiscalización que al efecto llevará la Contraloría. Así, el mencionado artículo establece:
"Toda donación, subvención, transferencia de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o sus instituciones para que las fundaciones complementen la realización de sus objetivos, requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Tener como mínimo un año de constituidas
b) Haber estado activas desde su constitución. La ejecución de, al menos, un proyecto por año les confiere esta calidad.
c) Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica.
d) Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.
Las fundaciones beneficiadas con lo dispuesto en este artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República, un informe anual sobre el uso y destino de los fondos públicos recibidos. De no presentarlo dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará, de oficio, a la administración activa correspondiente. En este último caso, las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado o sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación".
En cuanto a la segunda forma, vía obtención de recursos públicos a través de una entidad pública para destinarlos a una organización privada, se regula mediante legislación especial que lo determinará. Son muy frecuentes las "normas sustantivas que autorizan la subvención con recursos públicos a organizaciones particulares. Destaca entre ellas, la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (No. 3859 del 7 de abril de 1.967), que declara de interés público la constitución y el funcionamiento de asociaciones de desarrollo comunal(...). A tal efecto se autoriza al Estado, a las instituciones autónomas, y semiautónomas, así como a las municipalidades, para que donen bienes y otorguen subvenciones en su favor".
2. Características
Esta competencia especial del Estado de trasladar en ambas modalidades recursos públicos a la organización privada, requiere de un control adecuado ya que se establecen relaciones jurídicas entre el Estado y un sujeto de derecho privado, que por diferentes circunstancias cumple fines de interés para la sociedad en general. Ante esta relación Estado-organización privada, algunos consideran que dichas organizaciones son entes instrumentales del gobierno dotados de características especiales, por ello "…se impone cierta extensión de los procedimientos del Derecho Público en el dominio de actividades privadas, en la medida en que posean recursos públicos para cumplir fines de interés general, características que podemos identificar de la siguiente forma:
1) La comunidad de intereses entre el Estado y las ONG, cuando éstas reciben recursos públicos para proyectos determinados. Dado que la entrega de fondos públicos se hace con miras a la satisfacción de fines estatales, el interés que se pretende fiscalizar es, al mismo tiempo, tanto el interés del Estado como el de la organización privada en particular.
2) La imposibilidad de la entidad privada de variar, por propia voluntad, el fin a que dichos recursos se encuentran destinados; especialmente cuando se trata de asignaciones hechas en la ley de Presupuesto Nacional para fines específicos, la organización privada no tiene más opción que cumplirlas, ya que los bienes están afectados legalmente; y
3) La publicidad de los recursos entregados a las ONG, aún cuando se encuentren en manos privadas. Cabe destacar el voto número 4013-92 de la Sala Constitucional, por el cual se sometieron a su consideración ciertos inconvenientes que tenía la ejecución de un convenio (...). Resulta de interés que el Tribunal Constitucional consideró aplicable, aún en tales casos, el régimen de impugnación en vía administrativa de la adjudicación, como si se tratara de un contrato celebrado directamente por la Administración Pública(...).
De esta forma, la fiscalización financiera, por parte de la Contraloría General de la República, resulta igualmente aplicable a las ONG, por idéntica razón por la que se ejerce sobre la Administración Pública, sin cuestionamiento de orden constitucional que descalifique ese alcance en las facultades de la Contraloría General de la República".
3. Donación de fondos públicos
La Ley de Fundaciones en su artículo primero reconoce a las fundaciones su naturaleza de "entes privados de utilidad pública". Esta importante característica, faculta a las fundaciones para obtener fondos públicos a efectos de ejecutar sus fines.
Es en la Ley de Fundaciones donde encontramos una norma específica relacionada con la donación de fondos públicos, la cual ya ha sido mencionada, se trata del Artículo 18 que hace referencia a los requisitos para otorgar una donación, subvención, transferencia o cualquier aporte económico del Estado a las fundaciones.
Un dictamen no vinculante del Procurador Fiscal señala que:
"1- El traspaso de inmuebles del Estado a entes privados de interés público es posible siempre que sea autorizado por una ley. 2- Los entes privados de interés público son personas de derecho privado y tienen un patrimonio, que se encuentra bajo la protección del numeral 45 de la Constitución Política. 3- La ley mediante la cual se dispone el traspaso de bienes del Estado en beneficio de personas jurídicas de derecho privado, puede establecer como una de las causales de disolución de la persona jurídica beneficiaria del inmueble, el incumplimiento de los fines previstos en su constitución".
4. Contratación con el Estado y la Cooperación Internacional
Este tema se encuentra estrechamente relacionado con el acceso a fondos públicos. Es importante hacer un análisis de la Ley de la Contratación Administrativa para determinar la relación con el procedimiento legal que una organización privada, en especial las asociaciones y fundaciones, deben cumplir para contratar con el Estado. Así, dicha Ley establece en su artículo 1 párrafo 2 que " cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta ley".
Un punto relevante en la relación de OSFL y el Estado, es la celebración de convenios, "los cuales no implican, por parte de este último, compromisos de transferencia de fondos públicos propiamente, sino que más bien abarcan una amplia gama de situaciones (préstamo de inmuebles y funcionarios públicos, capacitación mutua e intercambio de publicaciones, entre otros )".
Algunos compromisos del Estado con las fundaciones, son analizados en dos dictámenes de la Procuraduría, versando sobre tres aspectos:
a) Concesión de la administración de edificios y terrenos estatales. Puede disponerse vía decreto ejecutivo, siempre que no transgreda el ordenamiento jurídico.
b) Préstamo de funcionarios. Se determina que es la misma Ley de Presupuesto quien lo asume, y lo hace como si fuera un proyecto del mismo Ministerio que contempla el gasto. Sin embargo, la Procuraduría también señala que no es normal que se utilicen fondos públicos para remunerar empleados de centros privados, insistiendo en que más bien ante la escasez de fondos públicos, algunas fundaciones y otras organizaciones privadas financian parcialmente ciertos programas públicos, incluyendo puestos. El punto debe ser valorado por las autoridades políticas.
c) Traslado de fondos públicos. En los casos consultados, se concluyó que la creación de un fideicomiso a favor de la fundación, encuentra fundamento en la misma Ley de Presupuesto que lo autorizó.
Por otra parte, en cuanto a la cooperación internacional se refiere, corresponde al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, a través de su Dirección de Cooperación Internacional regular la materia. Sobre el tema dicha dirección ha establecido algunas directrices, aunque es claro que jurídicamente en nuestro tema "no existe un marco legal que permita a ese Ministerio, regular los recursos que se les concede a las OSFL por parte de agencias cooperantes internacionales, salvo en los casos en que las fuentes así lo soliciten -algunos cooperantes requieren que el Gobierno supervise la ejecución de los proyectos-, hay interés de MIDEPLAN en coordinar a las OSFL con enfoque de desarrollo, para lo cual debe establecer previamente, un mecanismo para calificar a las mismas y sus proyectos".
Una práctica usual, es su regulación mediante convenios entre el Estado costarricense y otros países. Así, a modo de ejemplo puede citarse el Convenio de Desarrollo Sostenible CR-Holanda ,presentado por el Poder Ejecutivo ante la Asamblea Legislativa el 5 de mayo de 1.994, que tiene como particular característica el otorgar la administración de los recursos a una fundación. Esto fue objetado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa ya que "…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 incisos 10) y 12) de la Constitución Política el Poder Ejecutivo es el que tiene como atribución el ejecutar los convenios y tratados públicos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa, además de ser el encargado de dirigir las relaciones internacionales. Estas competencias del Poder Ejecutivo con el proyecto serán delegadas como se dijo en una organización privada. Nuestro cuestionamiento se funda principalmente en que de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución Política se prohíbe que ninguno de los Poderes delegue el ejercicio de funciones que le son propias, si tal delegación no procede entre Poderes, con menos razón puede decirse a favor de una organización privada". Dicho departamento también cuestionó que la delegación en una fundación, implicara que la administración de estos recursos o fondos públicos se hicieran al margen del Presupuesto de la República, argumentando que se produciría una violación a todos los principios que lo rigen -Caja Unica, no asignación de recursos al gasto, unidad, universalidad, etc.
El gobierno de Costa Rica, atendiendo el informe mencionado y el criterio de la Contraloría, renegoció los términos del Convenio, modificando el artículo sexto, salvando el obstáculo de la alegada inconstitucionalidad por pretenderse administrar los fondos provenientes del mismo, por parte de una fundación. El artículo sexto se modificó por un texto más genérico y abierto, dejando al acuerdo de ambos países la definición del mecanismo. Posteriormente, se introdujo un nuevo artículo al proyecto de ley, para que la ejecución de las decisiones adoptadas en el marco del Convenio, estarán a cargo exclusivamente del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (actual MINAE), en representación del gobierno de Costa Rica.
5. La Ley de la Contraloría General de la República
La nueva Ley de la Contraloría, No. 7428 del 7 de setiembre de 1.994, viene a dar fundamento legal al control y fiscalización que realiza la institución, incorporando los casos de las organizaciones no gubernamentales. Un resumen general de la nueva legislación se desglosa en los siguientes artículos:
a- El artículo 9 establece que los fondos que el Estado transfiere a las entidades privadas mantienen el carácter de públicos. Demuestra una amplia capacidad de control y fiscalización de la Contraloría sobre los sujetos privados que administran estos fondos.
b- Los artículos 4 y 5 confirman el control sobre estas organizaciones cuando reciben fondos públicos, ya que incluye todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, así como toda liberación de obligaciones a favor de entes privados.
c- Los artículos 5 y 7 obligan a los sujetos privados beneficiarios de recursos públicos a mantener una cuenta corriente y un registro contable, separados de sus fondos ordinarios, así como a presupuestar su ingreso para someterlo a la aprobación del Organo Contralor. También se obliga a restituir el beneficio cuando hubiere desviación del fin para el cual fue entregado, junto con los daños y perjuicios respectivos.
A pesar de la nueva legislación, en la práctica el control sobre los fondos públicos transferidos a las asociaciones y fundaciones, ha generado discusiones antagónicas a la facultad de control en la ley. La Contraloría ha manifestado, en consultas a la Sala Constitucional, una evidente incapacidad estatal para vigilar el uso de dichos fondos. El seguimiento se dificulta por la estructura misma de estas organizaciones, dada la cantidad de traspasos de fondos. En algunos casos el ente contralor ha alegado ineficiencia y ausencia de información de los proyectos a ejecutar por estas organizaciones. Estos argumentos han sido considerados en nuevos proyectos de ley para la organización del sector, sin que exista un claro consenso en cuanto a las soluciones adecuadas, como se indicará más adelante.
El artículo 5 de la Ley de la Contraloría, indica que las organizaciones privadas que reciban fondos públicos deben presentar a esa institución para su aprobación, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido. La Dirección General de Presupuestos Públicos de ese Organo Contralor, en la circular No. 2453 del 7 de marzo de 1.994, estableció las disposiciones pertinentes para el trámite de dichos presupuestos y "se determinó la suma de doce millones de colones (aproximadamente 48 mil dólares), como el mínimo a partir del cual se obliga a las entidades privadas a presentar el presupuesto, para su correspondiente autorización".
Indice de Costa Rica
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