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I. Concepto y características de las OSFL
La Procuraduría General de la República se ha pronunciado en diversos dictámenes sobre el concepto y naturaleza de las organizaciones no lucrativas, refiriéndose a sus alcances, género y fines. A continuación un breve resumen de los diferentes pronunciamientos de la Procuraduría en torno al concepto y características de las OSFL.
1. Las asociaciones
Menciona la Procuraduría la posición prevaleciente en la doctrina, relacionando conceptos de asociación y sociedad civil, citando a los autores Luis Diez Picasso y Antonio Gullón:
"La asociación es un género del cual la sociedad es especie. En esta nos encontramos también con una pluralidad de personas que se unen para alcanzar un fin común, pero ese fin es la consecución del lucro partible entre los socios, nota que falta en la asociación en sentido estricto. Precisamente por ello se excluye de la normativa legal sobre la asociación a las sociedades civiles y mercantiles. Estas constituyen una persona jurídica desde el momento en que celebra el contrato de sociedad con los requisitos que marcan los Códigos Civiles o de Comercio, en su caso. Las sociedades civiles quedan sometidas a las normas del Código Civil y las mercantiles, a las del Código de Comercio..."
El dictámen citado indica que la asociación consiste en el conjunto de personas unidas para alcanzar un fin común reuniendo las siguientes características:
- Pluralidad de miembros
- Fin común, lícito y determinable
- Organización
- Personalidad jurídica mediante reconocimiento estatal
Citando a Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, el dictamen, define asociación como una "Entidad que, con estructura administrativa, persigue un fin común."
Los principales significados del vocablo asociación, dentro del Derecho, son los correspondientes al Derecho de Asociación, que encuadra en el Derecho Político. Enmarca las asociaciones profesionales, culturales, religiosas y otras no lucrativas; y como sociedad o compañía, organización que persigue la ganancia, para distribuirla entre los socios y que pertenecen en su regulación a los Derechos Civil y Mercantil.
La Procuraduría en diversos dictámenes, incluso el citado, al respecto ha sostenido que "…Asociación es la acción y efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalidad determinada, que puede ofrecer muy diversos actos o intenciones: políticas, religiosas, benéficas, culturales, profesionales, mercantiles, etc. Es claro que cuando la unión o asociación busca un fin lucrativo, entra ya en el terreno de las asociaciones, o más propiamente de las sociedades mercantiles (...), pero cuando la asociación no persigue un fin lucrativo su contenido entra en el terreno de una asociación civil".
La Procuraduría sostiene que la legislación costarricense ha adoptado el criterio funcional para definir el carácter privado de las mismas. Al respecto, en la consulta sobre la naturaleza jurídica de la Asociación Guías y Scouts de Costa Rica, concluyó que " al no ejercer función administrativa (dicha asociación ) es una persona de derecho privado, por lo que no conforma la Administración Pública; y las respuestas a las consultas formuladas se hacen como una opinión jurídica".
El jurista costarricense Rubén Hernández Valle, ha establecido cuatro elementos fundamentales sobre el concepto de asociación:
a- La asociación implica, en primer término, un acuerdo de voluntades, en virtud del cual todos los adherentes persiguen uno o varios fines comunes, consecuencia de lo cual su participación en ella les confieren la titularidad de los mismos derechos y obligaciones.
b- El segundo elemento -inherente a la noción de acuerdos antes indicada- es la pluralidad de miembros que ponen en común sus actividades o conocimientos, lo que hace de la asociación una libertad de carácter colectivo;
c- La permanencia distingue la asociación de la reunión.
ch- El último elemento es que los miembros de la asociación cooperan en la realización de los fines comunes que persiguen a través de la respectiva entidad. Es decir, toda asociación se forma para la persecución de uno o varios fines determinados, que son compartidos por sus miembros y quienes colaboran en su realización. Tales fines, sin embargo, deben ser lícitos, en el sentido de estar autorizados o, al menos, no prohibidos por el ordenamiento.
Respecto al ejercicio de la libertad de asociación, su limitación básica radica en los fines que persigue la asociación ya que debe ser lícito. El artículo 3 de la Ley de Asociaciones se refiere a estos límites, al indicar que dentro de esa ley, no se admiten asociaciones de carácter político, o con objeto física o legalmente imposible. Es por ello que la naturaleza de las asociaciones estará limitado por los fines y objeto que se propone cumplir. Otro límite importante y esencial es "que las asociaciones no pueden establecer en sus estatutos condiciones que imposibiliten el libre retiro de sus asociados. Es decir, el libre retiro de los miembros es uno de los contenidos esenciales de la libertad de asociación".
La Sala Constitucional ya se ha pronunciado sobre este límite, y en diversos votos ha establecido que los miembros de una asociación no pueden ser sancionados ni expulsados de ella, si no es con estricto acatamiento del principio constitucional del debido proceso, lo que generó importantes cambios a nivel registral, ya que en el documento de Constitución debe contemplarse el derecho del debido proceso del asociado.
Desde su creación, la Sala Constitucional ha estudiado en el contexto de múltiples consultas los alcances y límites de la libertad de asociación en Costa Rica, ya que una persona libremente puede asociarse o no, es decir que no se le puede obligar a nadie a asociarse, será su libre determinación la que lo participe o no.
El derecho de asociación está estrechamente ligado al principio de libertad, y desde esta óptica la Sala Constitucional ha definido elementos de la voluntad de las personas al asociarse, así como la importancia del fin lícito en la actividad a ejercer.
La Sala ha indicado que la libertad de asociación " está compuesta por tres elementos: el libre ingreso, permanencia y retiro, así como en otros votos ha señalado que la disposición constitucional también señala la libertad de no ser obligado a formar parte de asociación alguna, y protege también el derecho de participar, dentro de la organización, en la toma de decisiones y específicamente de las relacionadas con la integración de los órganos que la dirigen, y que la voz y el voto son elementos esenciales de esta libertad".
2. Las fundaciones
Las fundaciones en Costa Rica, se rigen exclusivamente por la Ley número 5338 del 28 de agosto de 1.973, "ya que no existen tratados internacionales -por encima- ni reglamentos -por debajo- que condicionen su aplicación, de allí que su tratamiento legal se limite al análisis de la Ley y su aplicación en la práctica".
Las fundaciones son definidas como entidades de servicio público de naturaleza privada. Su naturaleza jurídica presenta cierta complejidad y discusión dado que la definición de entes privados con utilidad pública "ubica a las fundaciones en una especie de 'zona gris' entre el Derecho Privado y el Derecho Público y, más específicamente, entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo y la tornan en una institución jurídica ubicua".
La ley indica que el plazo de las fundaciones podrá ser perpetuo, sin perjuicio de la potestad del fundador de limitar el plazo.
Existen tres elementos constitutivos fundamentales de la fundación: la entrega que se le hace de un bien o conjunto de bienes para dotarla de un patrimonio, el fin altruista, es decir desinteresado y de interés público que se busca alcanzar con el nuevo ente, y una organización que permita administrar y representar esos bienes. Estos elementos, de conformidad con la Ley de Fundaciones, podemos citarlos en:
a) El patrimonio. En el acto de creación el fundador asigna el patrimonio que le destinará, " el fundador en la misma escritura pública o testamento, según se trate de un negocio inter vivos o mortis causa, procede a afectar un patrimonio a un fin altruista y de interés social de un modo permanente y estable. (...) Aunque conceptualmente el acto fundacional es diferente del acto de dotación, ya que este es solo parte de aquel, se encuentran estrechamente ligados ya que el ente no puede nacer sin la correspondiente dotación".
El artículo 7 de la ley señala que " las fundaciones no tienen finalidades comerciales. Sin embargo podrán realizar operaciones de esa índole para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus propios objetivos".
Estrechamente relacionado con el tema se encuentra el artículo 8, el cual dispone que " los bienes donados para crear una fundación serán patrimonio propio de ésta, y sólo podrán ser destinados al cumplimiento de los fines para los que fue constituida. Tales bienes estarán exentos del pago de toda clase de impuestos y derechos de inscripción"; y el artículo 9 señala que " los bienes donados a una fundación ya existente tendrán las mismas exenciones establecidas en el artículo anterior".
Ambos artículos, 8 y 9 de la ley, presentan serios problemas de interpretación ya señalados por Manavella, los cuales se detallan a continuación:
1) Análisis gramatical. Partiendo de un análisis gramatical y lógico el artículo 8 nos indica que sólo los bienes "donados" para "crear" una fundación serán patrimonio propio de ésta "y sólo podrán ser destinados al cumplimiento de los fines para los que fue constituida"; a contrario sensu no tendrían dicha calidad ni los bienes aportados mediante otro tipo de liberalidad -como podrían ser la disposición testamentaria- ni los bienes aportados por medio de cualquier tipo de liberalidad después del acto de creación. Podemos reafirmar, que la intención del legislador fue inmobilizar los bienes aportados en el acto de dotación, ya que si se permitiera su transmisión o afectación a fines distintos de los previstos, se estaría burlando la voluntad del fundador y esto debería alcanzar no sólo a los bienes aportados por acto inter vivos sino también por actos mortis causa.
En cuanto a los bienes incorporados con posterioridad al acto de dotación, señala que se trata de bienes ajenos al aporte del fundador, la exclusión se haría sobre aquellos que no se encuentran afectados de inmovilidad y que, por lo tanto podrían entrar en el tráfico siempre y cuando, como es lógico, se destinen los beneficios de esas operaciones a incrementar el patrimonio o a sostener los fines de la institución.
2) De los dos artículos se concluye que tanto los bienes donados en el acto de dotación como posteriormente "estarán exentos de toda clase de impuestos y derechos de inscripción", por lo que volvería a plantearse la duda de que si los bienes aportados mediante otro tipo de liberalidad obtendrían los mismos beneficios.
3) Un aspecto relevante de política jurídica, es el referente al establecimiento o no de exigencias legales respecto a cuantificaciones patrimoniales; hay quienes piensan que establecer montos mínimos podría ser una medida antidemocrática que impediría a sujetos o grupos humanos de recursos económicos limitados el acceso a los tipos de fundaciones; otros, por el contrario, creen necesario o fijar montos mínimos o al menos la exigencia de que el patrimonio guarde algún tipo de proporcionalidad con los objetivos propuestos.
La legislación costarricense se limita exclusivamente a reclamarlo sin exigencias respecto a montos mínimos ni exigencias de proporcionalidad con los fines que se proponen y esto ha permitido en la práctica la constitución de fundaciones con patrimonios irrisorios sobre todo cuando se les compara con los objetivos que se proponen. La ley permite incrementar patrimonios iniciales, pero se burla el sentido de la norma cuando se fija uno simbólico y se busca que sean otros, a veces los mismos beneficiarios quienes en última instancia asuman los gastos de funcionamiento del ente.
Respecto a este punto, compartimos con Manavella su recomendación de una reforma legal que permita a los órganos de control examinar la dotación patrimonial para valorar si desde el inicio mismo de la fundación los objetivos buscados por los constituyentes son verdaderamente fines sociales y si realmente los mueve un interés altruista; de este modo, señala Manavella, pondríamos un freno a uno de los ardides más frecuentes utilizados para ocultar fines egoístas en un instituto de vocación tan elevada.
b) El objeto. Definido por los fines que manifieste la voluntad del fundador. La ley señala en su artículo primero la esencial característica de que debe ser de "fines no lucrativos" y de "utilidad pública", que comprenderá la inclusión de sus fines específicos. Sin embargo, en la práctica la definición de los objetivos puede ser tan amplia que en algunos casos desvirtúan la actividad propia de la fundación.
c) Administración y dirección. En el acto fundacional, el fundador nombrará personas a quienes confiará el gobierno de la fundación, son los "patronos" o "administradores" quienes asumirán las funciones de dirección y administración, dando al ente una absoluta independencia de los fundadores.
Posteriormente nos referiremos a los órganos de las fundaciones con un amplio detalle de las facultades de los administradores, que en nuestro ordenamiento conforman un órgano colegiado denominado Junta Administrativa de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Fundaciones.
La voluntad constitutiva del fundador al momento del acto deber ser cuidadosamente definida, ya que "una vez constituida la fundación y generada su forma de administración, el fundador se desvincula del destino y vida posterior del ente. Y es justamente esta disposición la que impide la desnaturalización de este tipo de personas, ya que muchos pretenden utilizar la figura para ocultar verdaderas actividades lucrativas o para obtener algunas ventajas tributarias".
3. Principios que rigen las Organizaciones Sin Fines de Lucro
De acuerdo con las actividades que realizan, encontramos como principios esenciales para estas organizaciones en Costa Rica los derivados del artículo 25 de la Constitución Política:
a) La libertad asociativa
La Sala Constitucional, ha señalado que "el derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre y a la vez una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política en su artículo 25. El derecho de asociación muestra dos facetas o manifestaciones cuales son por un lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por otro el derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a la organización" . Asimismo esta libertad implica el derecho de no ser obligado a formar parte de asociación alguna.
b) El derecho de participar
Según criterio manifestado por la Sala Constitucional el artículo 25 constitucional "garantiza el derecho de toda persona física o jurídica de asociarse para fines lícitos y su libertad en cuanto a la pertenencia o no a determinada organización, protege también, como uno de sus principios, el derecho de participar, dentro de la organización en la toma de decisiones y específicamente de las relacionadas con la integración de los órganos que la dirigen(...). Sin embargo, para el ejercicio al derecho de participación se hacen necesarios ciertos requisitos establecidos legal o reglamentariamente, sin que esto implique su disminución o alguna forma para convertirlo en ilusorio sino más bien su conformidad con el ordenamiento jurídico" .
c) El derecho de representación
Es "el derecho fundamental de agruparse para fines lícitos sin que intervengan en ello presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad, está contenido en el artículo 25 de la Constitución Política".
d) Sus fines no lucrativos
Las leyes que rigen las Asociaciones y Fundaciones, establecen que su actividad no será lucrativa ni para beneficio de sus miembros, su proyección es amplia a un sector determinado de la sociedad respecto al que suplen soluciones para las necesidades del mismo.
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